**与***、**等建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终6206号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，住陕西省西安市莲湖区。

委托诉讼代理人：王海峰，陕西平镜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，籍住陕西省旬邑县，现住陕西省西安市未央区。

委托诉讼代理人：焦宏伟，陕西永嘉信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族,籍住陕西西安市蓝田县，现住陕西省西安市灞桥区。

被上诉人（原审被告）：陕西华辉建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：张友将，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨东昊，男，该公司员工。

原审第三人：中国电子科技集团公司第二十研究所，住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：张修社，该所所长。

委托诉讼代理人：贾蔚，陕西标典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董悦，陕西标典律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人***、**、陕西华辉建设工程有限公司（以下简称华辉公司）、原审第三人中国电子科技集团公司第二十研究所（以下简称二十所）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人王海峰，被上诉人***及其委托诉讼代理人焦宏伟，被上诉人**，被上诉人华辉公司委托诉讼代理人杨东昊，原审第三人二十所委托诉讼代理人贾蔚、董悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销（2020）陕0113民初2573号判决，驳回***的一审诉讼请求。2.上诉费用由***、**、华辉公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定**与**系合伙关系，对此，**不予认可。因为**系**雇佣的项目管理人员，双方既不存在合伙协议，也不存在合伙事实。一审法院仅凭**向**转款，就认定二人系合伙关系，此种认定与事实不符、于法无据。二、一审法院所查明的***与**签订的《车库雨棚承包合同》是他们之间私自签订的，与**无关，且**并不知情。就该份合同，**并未委托**签订，也没有**的签字。依据合同的相对性，该合同中约定的义务应由签订合同的双方履行，而非**。一审法院判令**履行义务，显然不符合合同的相对性。***与**签订的《车库雨棚承包项目结算单》，**同样不知情，且未在结算单上签字。且以上两份证据在一审质证时均无原件，**对此当庭提出异议，一审法院未予理会，依然将这两份有瑕疵的证据作为了定案依据。**认为这不符合证据的法律规定。三、由于**对雨棚的施工和购买材料等事宜不熟悉，因此雇佣**，让其负责工程中的一些业务，同时，***也是**介绍来干活的。当时，**与***口头约定，工程价款为每平方米430元，***表示同意，**后续也是按照该价格与***结算的，并且已经结清工程价款。一审法院所判149000元工程款，是***与**签订的虚假合同所产生的虚构工程款，也是***与**恶意串通的结果。故此，**要求二审法院在依法查明事实的基础上，撤销一审法院的判决，驳回***的诉讼请求。

***答辩称：一、**与**是个人合伙关系。首先，**表示二十所的项目是其与**合伙干的。其次，**对**一审向法庭提供的双方通话录音的真实性认可，双方合伙期间对于财务分配产生了争议。第三，**一审中表示，二十所的项目**给其付款89.5万元，而**一审提供的中国建设银行交易流水记录也印证了双方间曾转账多笔大额款项的事实。第四，**一审中向法庭表示，其委托**与***进行车库雨棚的结算，**付给***的工程款是由其先付给**，然后再由**支付给***。第五，**没有任何证据证明其与**系雇佣关系，**向**转账多笔大额款项并非是用于向**支付劳务报酬。二、***与**签订的《车库雨棚承包合同》及《车库雨棚项目结算单》真实有效，对**具有法律效力。首先，**同意签订《车库雨棚承包合同》。2018年9月5日，**、**及***共同商定了车库雨棚项目承包事宜，**委托并同意**与***签订了《车库雨棚承包合同》。**一审中并表示，签订《车库雨棚承包合同》时，其与**均在场。其次，《车库雨棚承包合同》对**有效。**一审中向法庭明确表示，其委托**与答辩人进行车库雨棚项目的结算。2018年11月18日，**与***签订了《车库雨棚承包项目结算单》。2018年10月11日，***将车库雨棚实际施工面积及初步结算价款计算单通过微信方式发送给**确认，该计算单上载明的施工面积为483.447平方米，单价为每平方米726元，总价款为359109元。**对此没有异议。2018年11月18日**与***签订的《车库雨棚承包项目结算单》中单价为每平方米726元，施工面积为481.34平方米，结算价款为349000元。第三，***一审中提交了《车库雨棚承包合同》，及《车库雨棚承包项目结算单》的原件，**认可其真实性，且**一审当庭未提出任何异议，故该两份证据合法有效。三、**与**应连带向***支付工程欠款。首先，**既是车库雨棚承包合同的发包方也是工程款的实际付款人，**认可***是车库雨棚项目的实际施工人没奇遇***曾协商了工程单价，且已付***的工程款系由其通过**支付。其次，**一审中完全认可，华辉公司已经将二十所支付的工程款扣除相关税费后全部支付给了**。第三，**委托**与***进行车库雨棚项目的结算，故**与***确认的结算价款对**具有法律约束力。第四，**一审表示其与**系合伙关系，而**认为双方系雇佣关系，但对于***而言，**与**应共同作为车库雨棚承包项目的发包人，**与**应连带向***支付工程欠款。四、**称工程价款为每平方米430元且已结清了工程款，该诉称歪曲了事实真相。首先，**的诉称没有任何证据和事实依据。其次，***从未与**口头约定工程单价，也从未表示**已付清了工程款。第三，自2018年9月5日起，***多次要求**支付工程款，**从未对工程款提出异议，仅表示因二十所未付款为由暂不能支付。2018年9月15日，**要求***“不下雨立马上人把车库先弄好”。2018年9月20日，**答应“十月的第二个星期钱到账”。2018年10月10日，**答应“星期五才能转（款）今天才问过”。2018年11月16日，**告诉***“所里还没有转（款）有事找**”。（见一审案卷***与**微信聊天记录）。第四，一审中二十所表示车库雨棚项目结算款为381218.46元，并向法庭提供了《单位工程结算书》，结算书中明确记载：车库雨棚的施工安装面积为481.61平方米，安装单价为每平方米781.77元（见一审案卷第49页。）第五，2018年12月1日，**向**转款20万元，用于向***支付车库雨棚项目工程款，**当日仅支付了部分工程款，欠付***149000元工程款至今。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，**的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判，保护***的合法权益。

**答辩称，其与**合伙做的二十所项目，这个项目是**落实到位的，当时协商就是等额投资和分红。**一共投资130万，**也投了这么多，但是所有的大型材料比如钢材、沙子、水泥等都是**支出，还有工人以及三个管理人员也是**叫来的，**是在工程快结束了才找了一个管理人员去现场。现在工程一共给**回款85万左右，在**同意下**只给***转了20万，买材料和工人的钱都是**垫付的。

华辉公司答辩称，其公司正常支付款项，且工程是**在负责。

二十所陈述意见称，其与华辉公司签订了施工合同，与**、***、**之间不存在施工合同关系，且二十所已依约向华辉公司支付工程款，目前因整体工程的质保金支付条件不满足，而尚未支付工程质量保修金，二十所对华辉公司不存在欠付工程款的情况。二十所与华辉公司签订的《施工合同》约定，本工程不允许承包分包或者转包，对**的主张并不知情。

***向一审法院起诉请求：1.**、**、华辉公司连带向***支付二十所家属院车库雨棚改造项目欠付的工程款149000元；2.**、**、华辉公司向***连带支付欠付工程款的利息（自2018年12月1日至判决确定给付之日止，以欠款工程款149000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算），至起诉立案日（2019年11月26日）应付利息6480元；3.二十所在欠付工程价款范围内向***支付车库雨棚改造项目的工程欠款；4.**、**、华辉公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明，2018年9月，***与**签订《车库雨棚承包合同》，约定由***采取包工包料的方式对位于二十所家属院车库改造项目进行施工，工程面积以实际施工完成量为准，结算方式为顶面加侧面按时结算，工程含普通税价每平方米726元，施工现场如有项目内容更改，需另行书面报价并经双方确认后方可执行，工期自2018年9月5日至2018年10月15日，工程款支付方式为钢材到场支付总工程款的40%，钢架完成、玻璃到场安装前再支付工程款的30%，工程安装完成验收合格后，15个工作日内支付累计工程量98%的价款，交工后一次性付清剩余2%的价款。2018年11月18日，***与**签订《车库雨棚承包项目结算》，约定***完成车库雨棚施工面积为481.34平方米，工程结算单价为每平方米726元，应付工程款总额为349000元，累计已付工程款200000元，剩余未付工程款149000元。**表示***确为案涉项目的实际施工人，***完成的雨棚施工面积为481.34平方米属实，另其与**是雇佣关系。对此**提交了其中国建设银行交易流水，**表示该银行流水属实，从该银行流水正好可见其与**是合伙关系，否则**不会在工程款到账后给其转账多笔大额款项。另**表示其与***口头约定每平方米430元，***对此不予认可，**未提交有力的证据对此予以证明。庭审中，二十所提供了《中标通知书》，显示华辉公司中标的二十所南福利区热水蒸汽管网及61#-64#高层供暖系统应急补充热源改造项目，中标金额为2137290.71元。后华辉公司与二十所签订了《施工合同》，该合同落款处显示华辉公司的委托代理人为**。同时二十所提交了2018年12月27日的《工程结算审核定案表》及转账凭证，证明二十所已向华辉公司支付工程款2553691.89元，未付金额为78980.16元，该款项为3%的工程质量保修金，保修期至2020年11月8日届满，因庭审时二年保修期未到期，故未支付该款项。另二十所提交了《单位工程结算表》、《工程验收单》等证明车库雨棚项目包含在上述施工合同项目之内，且二十所表示车库雨棚项目结算款381218.46元包括在工程结算额2632672.05元中，故车库雨棚项目应受施工合同质保金的约束。另华辉公司表示其与**是合作关系，且其已将二十所支付的款项扣除相关税费后全部支付给**，**对此予以认可。经查，案涉雨棚项目已经验收合格并投入使用。

一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。***、**、**均表示***为案涉车库雨棚改造项目的实际施工人，***与**签订《车库雨棚承包项目结算单》，双方确认未付工程款为149000元。**表示其委托**与***进行结算，**则表示其与**为合伙关系，故**与**应向***支付该款项。**表示其与***口头约定每平方米430元，***对此不予认可，**未提交有力的证据对此予以证明，故一审法院对其所述不予采信。华辉公司称其与**是合作关系，且已将二十所支付的款项扣除相关税费后支付给**，**对此予以认可，由此可见**系借用华辉公司资质实际承包了该项目，故华辉公司应连带向***支付该款项。二十所提交了相关证据证明已向华辉公司支付工程款2553691.89元，尚欠3%的质量保修金78980.16元未支付。由于该78980.16元系整个项目的质量保修金，且二十所表示案涉车库雨棚项目结算款为381218.46元，且***、**、**未提交相关证据证明二十所与华辉公司的雨棚结算款金额，故按照二十所自认的金额的3%计算该雨棚项目的质量保修金为11436.55元。二十所表示保修期至2020年11月8日届满，但二十所未提交相关证据证明已将未付的质保金支付给华辉公司，故二十所应在欠付的案涉项目工程款11436.55元的范围内向***承担责任。对于***主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，**、**、华辉公司应以欠付的工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率向***支付利息。故对于***的该项请求，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、**、**、陕西华辉建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内连带向***支付中国电子科技集团公司第二十研究所家属院车库雨棚改造项目欠付的工程款149000元及利息（利息计算以149000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年12月1日至判决确定给付之日止）。二、中国电子科技集团公司第二十研究所在欠付工程价款11436.55元范围内向***连带支付上述车库雨棚改造项目工程款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3410元，由**、**和华辉公司承担。因***已预交，故**、**和华辉公司应在支付上述款项时将其应承担的案件受理费直接给付***。

二审经审理查明，一审查明事实属实。二审中**提交了：1.微信转款记录，证明**将卖废旧钢管的钱转给了**，证明**是雇佣关系；2.转款明细，证明无法认定**和**不是合伙关系。***对转账明细的真实性不认可，对证明目的不认可。**对上述证据中显示的**给**的转账认可。华辉公司认可前述证据的真实性及证明目的。二十所对证据的真实性不予认可。二审庭审中，**表示**系其雇佣的人，**有职责对其自己叫来的工人和所购买的材料进行结算，**亦认可**的行为就是接受其雇佣所做的行为。

本院认为，一审判令**、华辉公司向***支付车库雨棚改造项目欠付的工程款及逾期付款利息，并判令二十所在欠付款11436.55元范围内向***连带支付工程款，**、华辉公司及二十所均未提出上诉，视为对一审判决的认可。至于**是否具有支付义务以及具体支付数额的问题。本案中，**主张其与**系雇佣关系，与***结算也是通过**进行，但其与***口头约定单价为每平米430元，并已经按此结算完毕。但**并未提交证据证明其与***达成过单价为430元的合意，***对此也不认可。一审中，**称其与**是雇佣关系，结算是其委托**与***结算，二审中，**也表示**有职责对其自己叫来的工人和所购买的材料进行结算，并认可**的行为就是接受其雇佣所做的行为。因此，一审以**与***所签订结算单为据要求**向***欠付的工程款149000元及相应利息并无不当，唯在2019年8月20日已经实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的情况下，仍适用中国人民银行同期贷款利率计算当日以后的利息不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2573号民事判决第二项；

二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2573号民事判决第一项为“**、**、陕西华辉建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内连带向***支付中国电子科技集团公司第二十研究所家属院车库雨棚改造项目欠付的工程款149000元及利息（利息计算以149000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年12月1日计算至2019年8月19日，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算利息至判决确定给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费的负担不变。二审案件受理费3410元（**已预交），由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪晴

审判员　　姬　钊

审判员　　蒋　瑜

二〇二一年五月十四日

书记员　　张　茜