***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕05民终1843号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年12月10日出生，汉族。

上诉人（原审原告）：***，男，1972年8月2日出生，汉族，二上诉人共同委托诉讼代理人：李锁仓，陕西省老法律工作者协会法律工作者。

被上诉人（原审被告）：王钢，男，1976年2月10日出生，汉族，委托诉讼代理人：耿鹏，陕西秦澄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司。负责人：王劲，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王军毅，陕西威能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨磊，系该公司律师。

被上诉人（原审被告）：陕西航天意德高科技产业有限公司。法定代表人：胡殿松，系该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘振海，陕西睿和律师事务所律师。

上诉人***、***与被上诉人王钢、中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司（以下简称移动渭南分公司）、陕西航天意德高科技产业有限公司（以下简称航天意德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服澄城县人民法院(2021)陕0525民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***、***及其共同委托诉讼代理人李锁仓、被上诉人王钢的委托诉讼代理人耿鹏、移动渭南分公司的委托诉讼代理人王军毅、杨磊、航天意德公司的委托诉讼代理人刘振海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：一、撤销陕西省澄城县人民法院（2021）陕0525民初552号民事判决，支持上诉人诉讼请求；二、追加中国移动通信集团有限公司陕西分公司为被告；三、判令被上诉人王钢支付上诉人架设移动线路施工工程款194614元；四、支持上诉人申请要求，现场勘验评估上诉人完成的施工线路工程量及价格；五、判令被上诉人互负连带支付工程款责任；六、本案一、二审诉讼费由被上诉人共同负担。事实与理由：一、二上诉人系合作关系，上诉人***负责组织人力、施工、结算，上诉人***负责出资、垫付施工过程中的人工工资，工人吃住生活费用、支付工人工资，整个施工的所有开支、交通费、房租费、燃油费、管理费等相关费用的支出。上诉人和被上诉人王钢曾于2017年前季口头约定，由上诉人***承担澄城县境内多处96芯光缆布放，每公里1800元，新建线路每公里4500元，布放48芯以下光缆每公里1500元，架设钢线每公里1500元，立144光交，每台700元，立48光交每台200元，安装分纤箱，每个40元，光缆接续每芯10元，活干完一次性结清所有工程款；并约定干活过程中每月支付生活费两万元。当上诉人如约完成上述工程任务后，被上诉人却以光缆丢失和各种借口为由拒不结算。上诉人要求原审法院对上诉人完成工程价值进行鉴定评估、现场勘验而未被原审法院接受，现又以上诉人以合同纠纷主张权利证据不足而驳回。上诉人认为原审法院审判程序违法，发回重审开庭后，上诉人耐心等待再次开庭或者再次质证，而原审承办人却突然裁判，不提质证或者再次开庭之事。二、案由定性是原审法院最后确定的，上诉人与王钢是分包关系，原审避而不谈，不查明上诉人与王钢的再分包关系，是认定事实不清。上诉人认为，被上诉人渭南移动通讯公司是受益人，其言称不是发包方，现上诉人要求二审法院追加陕西移动通讯公司为本案被告到庭应诉，承担连带责任，原审法院理应查明案件事实真相，依法评估上诉人劳动价值，追加应承担连带责任的发包方为被告，核准早已实际投入使用的上诉人已实际交工的多处施工工程，结合上诉人已实际得到的25000元，从而做出公平的裁判，查明被上诉人拒绝清算的真正意图，而不是以证据不足为由驳回结案。上诉人认为，原判没有正确适用《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、七百八十七条之规定属于适用法律错误。三、上诉人主张请求两次不一致的原因。上诉人原一审诉讼请求为100000元，本次诉讼请求为194614元，两次请求不一致是因为第一次诉讼时，上诉人对完成工程量的计算失误，因而在本次诉讼中按实际情况核准计算的，并非上诉人无理追加。原审判决以两次诉讼主张工程量不一致、证据不足为由，而实际上，未做评估和鉴定勘验核准工程量，上诉人无法提供这一证据。综上，希望二审法院支持上诉人上诉请求，公正裁判。

被上诉人王钢辩称,一、被答辩人上诉中所述事实与理由不能成立。1、答辩人不认识***，不存在任何法律关系，***在本案中诉讼主体不适格。2、被答辩人称其完成施工的内容不属实，客观事实是被答辩人***私自停工，并带走下余的施工材料，下余的工程由答辩人施工完成。2019年2月3日，答辩人与***经算账，就***实际完成的25000元工程量已全部付清。至今***尚未退回答辩人近13万元的工程材料。3、被答辩人提交的十五组证据及考勤表等材料，均系被答辩人单方制作，不足以证明被答辩人完成的工程量及答辩人还欠的工程款。二、被答辩人诉称答辩人与其系工程分包关系，其主张不能成立。涉案工程由航天意德公司分包给答辩人，答辩人为本案工程的实际施工人，答辩人在施工过程中，雇佣了被答辩人施工，双方应为一般劳务合同关系。三、被答辩人在原一审的诉讼标的与发回重审的诉讼标的额不一致，没有合理的解释，具有构成虚假诉讼之嫌。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人移动渭南分公司辩称，一、答辩人和***、***之间没有合同关系，答辩人不具备主体资格，应依法驳回***、***对答辩人的诉讼；二、答辩人没有委托王钢架设电缆，也没有和王钢之间具有法律上的权利和义务关系。因此答辩人认为被答辩人没有证据证明其和答辩人之间具有权利义务关系，也没有理由让答辩人履行付款义务，根据相关法律规定，请求人民法院依法驳回被答辩人***、***对答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。

被上诉人航天意德公司辩称，请求依法驳回上诉人上诉请求，一审查明案件事实清楚，适用法律正确。

上诉人***、***向一审法院起诉请求：一、依法判令被告王钢立即支付原告施工工程款194614元；二、三被告互负连带支付责任。三、本案诉讼费、评估鉴定费、法律服务费由三被告承担。

一审法院认定事实：2015年4月至7月期间，原告***组织工人在被告王钢负责的澄城县境内的线路架设工地施工。该线路架设工程系被告航天意德公司施工。被告航天意德公司将该工程分包给被告王钢。原告***于2019年2月3日书写的收条一张，收到被告王钢工程费25000元。

一审法院认为，原告向被告主张工程款，应当按照“谁主张、谁举证”的原则提供相应的证据。原告提交的施工草图和考勤表等证据不能充分证明其完成的工程量和价款结算办法;原一审诉讼请求为100000元,本次诉讼请求为194614元,本次证据与原一审证据基本一致,故原告陈述前后矛盾；原告主张的法律关系为建设工程施工合同,但被告移动公司不是该项目的施工企业，被告航天意德公司将该工程分包给被告王钢，该工程系被告王钢施工,原告虽组织农民工提供架设线路的劳务工作,但不是实际施工人,原告诉讼被告王钢等建设工程施工合同纠纷证据不足,原告应承担举证不力的责任,故原告的诉讼请求本院不予支持，原告可以另案主张自己的劳务报酬。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回原告***和***的诉讼请求。案件受理费2300元,由原告***、***共同负担。

二审中，上诉人申请证人席军利出庭作证，证明二上诉人系合作关系，被上诉人拖欠上诉人194614元工程款未付。被上诉人王钢认为该证据不属于新证据，不能证明拖欠194614元工程款；被上诉人移动渭南分公司认为该证据与其公司无关联性，不能证明其公司应承担连带责任；被上诉人航天意德公司认为该证据与其公司无关联性。

本院认为，该证据不足以证明上诉人的工程量及工程款数额，不予认定。

二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人是否应支付上诉人工程款194614元。因被上诉人王钢对上诉人诉称的工程量、工程款均不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人首先应提供证据证明其工程量，才能计算本案工程款数额。现上诉人提供的手绘施工图纸、照片、录音等证据不足以证明其主张的工程量，故其应承担不利的法律后果。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人***、***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵继锋

审判员　　王少锋

审判员　　连　玲

二〇二一年十二月二十四日

书记员　　王妮妮