汉中汉邦建设集团有限公司与陕西东伟实业集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕07民终186号

上诉人（一审被告、反诉原告）：汉中汉邦建设集团有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。

法定代表人：刘志安。

委托诉讼代理人：罗朝晖，陕西恒爱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨雨，陕西恒爱律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西**实业集团有限公司。住所地：汉中市汉台区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6722。

法定代表人：张承爽。职务：总经理。

委托诉讼代理人：赵新达，男，生于1963年5月28日，汉族，住湖北省洪湖市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系**实业项目经理。

上诉人汉中汉邦建设集团有限公司（以下简称汉邦公司）因与被上诉人陕西**实业集团有限公司（以下简称**公司）合同纠纷一案，不服城固县人民法院(2020)陕0722民初1498号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**公司一审诉讼请求：1、请求法院依法追回拖欠的工程款227952元，拖欠工程款滞纳金28000元，讨要工程款的人工费、邮费10000元。2、本案所产生的损失费由被告全部承担。在庭审中原告当庭增加诉讼请求要求被告支付拖欠工程款23个月的利息，共计31457.37元，并由被告承担本案违约金95385.6元。

汉邦公司一审反诉请求：1、依法判令反诉被告支付反诉原告因门窗漏水导致维修产生的材料费、人工费共计49406.00元。2、依法判令反诉被告因违反合同约定推迟安装共计135天，每天按工程总价款1%扣罚，合计429235.2元。3、本案反诉费由反诉被告承担。

一审法院审理查明：2018年7月9日，本案原、被告签订《首铝模架科技1#、2#标准化厂房铝合金制作安装施工合同》（以下简称：《安装施工合同》），被告将其承包的首铝模架科技1#、2#标准化厂房建造工程中厂房窗户的制作和安装工程转包给了原告。合同约定铝合金窗制作安装单价为200元/㎡；工期20天，计划开工日期2018年7月15日，竣工日期1#厂房2018年7月30日，2#厂房2018年8月5日；同时对保修责任、工程款支付、违约责任等进行了详细约定（详见：《安装施工合同》）。2018年8月31日，被告电话通知原告第二天到工地安装窗户，原告遂于2018年9月1日起开始安装1#厂房窗户，至同年9月29日1#厂房窗户玻璃安装完毕。2018年10月3日原告开始安装2#厂房窗户，至同年10月20日2#厂房窗户安装完毕。

被告曾向原告反应窗户漏水，原告派人和被告以及做钢结构一方共同对漏水情况进行了检查，原告亦派人对窗户进行了检修，排除了窗户漏水情况，但漏水问题仍然存在，漏水原因不明。

2019年12月24日，原、被告双方就该工程工量进行了核算，经计算该工程实际工程计量为1589.76m2。工程完工后被告累计支付原告工程款90000元，剩余工程款原告多次催要未果。遂于2020年6月诉至法院，要求被告支付拖欠的工程款227952元、滞纳金28000元，为讨要工程款花费的人工费、邮费10000元及本案诉讼费。庭审中原告增加诉讼请求要求被告支付拖欠工程款23个月的利息，共计31457.37元，并由被告承担本案违约金95385.6元。

在答辩期内，被告提起反诉要求原告支付因门窗漏水导致维修产生的材料费、人工费共计49406.00元；推迟安装共计135天的扣罚款429235.2元并承担反诉费。

另查明，首铝模架科技1#、2#标准化厂房于2019年4月已经过验收并投入使用。

一审法院认为：合同是平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，应受到法律的保护，合同的当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《安装施工合同》是双方真实意思表示，原告按照合同约定完成工作并交付工作成果，被告应当按照约定期限支付报酬。被告辩称窗户安装工程未通过验收，但庭审查明，原、被告对窗户安装工程是否验收各执一词，但1#、2#厂房已于2019年4月经整体工程发包方验收并投入使用，至今一年有余，按约定被告应支付全部工程价款317952元（1589.76平米×200元/平米）。但至今被告仅支付了90000元，仍下欠227952元，违背了诚实信用原则，构成违约，故对原告要求被告支付下欠工程款的请求，依法予以支持。原告要求被告支付拖欠工程款的滞纳金并支付为讨要工程款所支出的费用，拖欠工程款的利息和违约金，因合同对被告延迟支付的违约责任并未约定，而原告又未提交支持该主张的有力证据，故其应承担举证不能之责任，对该项主张依法不予支持。

被告反诉要求原告支付因维修窗户所支出的材料费、人工费，但就该主张并未提供充分有力证据予以证明，其所提交的证据不能证明是针对窗户漏水维修所产生的费用，故对该反诉请求依法不予支持。同时被告要求原告支付因推迟安装所产生的扣罚金，但经审理查明，《安装施工合同》虽约定了计划开工时间，但实际开工时间原告是按照被告通知的时间进场进行施工的，延迟施工的责任并不在原告，《安装施工合同》中也明确了因甲方（汉邦公司）原因造成的安装延误，则工期相应顺延。故对被告该反诉请求也无法支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决如下：一、限汉中汉邦建设集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西**实业集团有限公司支付工程款人民币227952元。二、驳回陕西**实业集团有限公司其他诉讼请求。三、驳回汉中汉邦建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费5289元，由被告承担4533元，原告承担756元。案件反诉受理费4240元，由被告承担。

汉邦公司不服一审判决，向本院上诉。上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付维修费49406元，支付迟延完工违约损失429235.2元。2、一审本诉和反诉案件受理费重新分担，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定漏水原因不明，该事实认定错误。排除屋顶漏水只能是窗户漏水，漏水系窗户质量问题非常明显。因被上诉人对安装的窗户迟迟未予维修，上诉人为及时拿到垫支工程款，自行维修好后不再漏水，上诉人维修窗户所产生的费用49406元客观存在，被上诉人对花费的产生并未否认，只是对维修费具体金额没有达成一致。一审认为上诉人提交维修窗户证据不充分没有支持反诉请求，与被上诉人在一审已经认可的事实不符。二、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款缺乏事实依据。被上诉人在一审提交的清单只反映了其给上诉人安装了276个窗户，不能证明验收合格，该清单没有上诉人董事长和总经理的审核签名，工作人员在清单上签字是在上诉人维修好窗户交付首铝公司使用之前，双方没有结算，所以该清单不能作为结算依据。上诉人支付给被上诉人70000元和20000元的时间分别是2018年9月30日和2019年5月10日，只能说明是预付款，并不是最终决算之后付的款。因此，一审认定上诉人与被上诉人于2019年12月24日对工程进行了核算，并支付工程款90000元，与事实不符。三、一审认定开工迟延的原因错误。2018年7月9日签订合同后，上诉人即通知被上诉人进场施工，但被上诉人一直不进场，上诉人多次催促，直到上诉人2018年8月31日再次催促，被上诉人才在同年9月1日施工，开工延误是被上诉人造成的。被上诉人在20日的约定工期没有完工，故迟延完工和出现质量漏水不予维修导致上诉人自己维修，都是被上诉人迟延违约造成的损失，请二审改判支持上诉人在一审的反诉请求。

被上诉人**公司没有提交书面答辩意见。

经本院二审询问审理查明，一审审理查明认定首铝模架科技公司全称为陕西首铝模架科技有限公司（以下简称“首铝公司”）。汉邦公司承包了首铝公司的1#、2#标准化框架式钢结构厂房建设工程。赵新达系制作安装铝合金窗户的个体户，其借用**公司的名义与汉邦公司签订了案涉合同，并实际制作安装了案涉铝合金窗户的合同施工。赵新达在窗户安装工程做完后，与汉邦公司没有就案涉窗户制作安装工程履行交付和验收。后赵新达向汉邦公司索要合同价款，汉邦公司称因窗户漏水质量问题要求维修，赵新达提出先支付部分工程款以付工人工资，再进行维修，汉邦公司未付款，赵新达亦未进行维修。双方也未进行合同价款的结算。汉邦公司因窗户漏水质量问题不解决，导致与首铝公司的建设工程施工合同质保金80万元不能领取结算，在多次要求赵新达维修未果后，自己进行了维修，之后不再漏水。汉邦公司诉请主张维修费用49406元（其中包括购买安装窗户所用胶及辅材15416元、购买梯子及运费640元、人工工资33800元），提供有买胶的卖方收据和支付工人工资条据为证,其提供的维修人员考勤表有首铝公司施工现场负责人签字确认。对汉邦公司关于维修费用的主张及证据，赵新达不予认可，在本院主持的调解中赵新达提出在一周内付清下欠合同价款可以认可并从下欠合同价款扣除维修费7000-8000元，汉邦公司要求最低支付维修费40000元，调解未果。

还查明，2018年7月9日，汉邦公司（甲方）与**公司（乙方）签订的《首铝模架科技1#、2#标准化厂房铝合金窗制作安装施工合同》，其中合同约定：“七、保修责任。门窗工程的质量保修期以门窗工程交工验收之日算起，保修期为壹年。由于窗户制作安装造成的质量问题，在保质期内均由乙方无条件负责维修或更换。乙方接到保修通知24小时内派人修理，维修完毕应取得甲方的验收签字后方视为完成。”“八、工程款支付。1、为保证工程质量和工程进度，双方约定，合同签订后所有窗框安装完成支付合同总价款的30%。2、工程全部完工经甲方验收合格后，支付合同总价款40%。3、工程竣工决算完成后支付合同总价款的25%。（每次支付时，乙方须向甲方提供等额工程价款正式发票，如乙方不提供发票甲方可拒绝支付工程款。）4、预留工程总价款的5%作为质保金，待竣工验收之日起一年后，无乙方责任或返修后一次付清剩余款项。”

一审判决认定的其余案件事实,本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事故发生于民法典施行前，故应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释。合同法第一百一十一条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，赵新达所安装窗不能提供与汉邦公司就合同履行安装窗户后的交付及经验收合格的依据，漏水原因至今不明，虽汉邦公司承包的首铝公司的1#、2#标准化框架式钢结构厂房建设工程整体验收合格并交付使用，可对所安装窗户本案双方合同约定还有一年的保修期，且约定为无条件负责维修或更换，赵新达以先支付工程款为维修条件不符合合同约定，存在不履行安装窗户后的维修及保修期间合同约定和法律规定的维修义务；汉邦公司主张维修及自行维修也是在双方合同约定的保修期内，且已实际维修。故对汉邦公司上诉请求被上诉人**公司向其支付窗户漏水维修费49406元，**公司虽对汉邦公司关于维修费用的主张及证据不认可，汉邦公司所进行的维修及费用为单某某提供，证据并不充分确实，但在**公司拒不维修后其在保修期内自己实际进行维修的事实也存在。据此，本院酌情确定**公司承担汉邦公司维修窗户费用19708元（其中胶及辅材15416元承担一半7708元，维修工资酌情12000元；审理查明中汉邦公司所主张三项合计超出诉请金额49406元部分不予审理即对梯子可以继续使用，相应费用予以扣减）。关于汉邦公司上诉请求被上诉人**公司向其支付迟延完工违约损失429235.2元，汉邦公司不能提供有效证据证明延迟完工是**公司的单某某所致，故对汉邦公司的该项上诉理由及请求，本院不予支持。对一审判决不当的部分，本院予以撤销纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条、第一百一十一条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持城固县人民法院(2020)陕0722民初1498号民事判决第一项、第二项；

二、撤销城固县人民法院(2020)陕0722民初1498号民事判决第三项；

三、限陕西**实业集团有限公司于本判决生效后十日内向汉中汉邦建设集团有限公司支付窗户维修费用人民币19708元。

四、驳回汉中汉邦建设集团有限公司的其它反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5289元，由汉中汉邦建设集团有限公司承担4533元，陕西**实业集团有限公司承担756元；案件反诉受理费4240元，由汉中汉邦建设集团有限公司承担4000元，陕西**实业集团有限公司承担240元。二审案件受理费4240元，由汉中汉邦建设集团有限公司承担4000元，陕西**实业集团有限公司承担240元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　杪

审 判 员　　房建军

审 判 员　　岳　媛

二〇二一年五月十七日

法官助理　　李俊杰

书 记 员　　王　蓓

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