上诉人西安卓杰自动化工程有限公司与被上诉人***合同纠纷案二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）庆中民终字第582号

上诉人（原审被告）西安卓杰自动化工程有限公司。住所地：陕西省西安市经济开发区未央路以东、凤凰路以北海荣皇冠国际第一幢2单元27层22703号。

法定代表人杨涛，该公司董事长。

委托代理人杨鑫，该公司职工。

委托代理人王斌，甘肃环江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1968年9月11日出生，环县人，农民。

委托代理人白宗礼，甘肃凌东律师事务所律师。

上诉人西安卓杰自动化工程有限公司（以下简称西安卓杰公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服环县人民法院（2015）环民初字第1112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日在本院公开开庭进行了审理，上诉人西安卓杰公司委托代理人杨鑫、王斌和被上诉人***及其委托代理人白宗礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2014年7月2日，***和西安卓杰公司就环县洪德乡境内的井场视频监控光缆线路搭建工程达成书面《光缆施工转包协议》，***承包工程的形式是包工不包料，施工材料光缆线、木杆等均由西安卓杰公司提供。同年8月30日，***带领民工在环县耿湾乡郝东掌村境内施工时，因光缆线油木杆折断，致正在杆上作业的民工熊永俭摔落地面，致其颅脑损伤，在送往庆阳市人民医院抢救途中死亡。经***与死者家属协商，共向死者家属一次性支付各项赔偿费66万元。***和西安卓杰公司于2014年9月20日签订书面《责任承担协议书》，协议第二条约定：经甲乙双方协商同意，甲方（西安卓杰公司）承担总赔偿金额中的40万元，乙方（***）承担总赔偿金额中的30万元。第三条约定：甲方已于2014年9月4日支付全部赔偿金，共计70万元。由于乙方暂时没有能力支付甲方赔偿款，所以乙方所承担的赔偿金共计30万元，将从甲方应支付乙方所承包工程的工程款中扣除。第四条约定：甲方如果不能保证2015年期间分包给乙方的工作量，甲方则不予追究乙方的事故任何责任。（备注：2014年事故之前乙方工程款作为前期赔偿，乙方自愿由甲方扣除，此工程款包含于此协议乙方责任款中）。协议达成后，***继续施工。

2015年4月20日，经***、西安卓杰公司核算工程量，***共做光缆线33.728公里，外加副挂1.3公里，共计工程款27.63万元。西安卓杰公司在环县工程的项目部经理杨鑫以2015年度西安卓杰公司尚未承包到工程为由，未给***分包工程，同时提出***若要承包工程，应保证工程进度。***即起诉至本院，要求西安卓杰公司返还其用于抵顶承担民工死亡赔偿的工程款。

另查：西安卓杰公司提供给***施工的油杆均从扶余市三岔河财源防腐杆厂购买，扶余市产品质量检测检验所出具的检验报告中关于油木杆的合格标准为：小头直径大于等于11厘米。***施工时发生事故的油木杆小头直径为10厘米。西安卓杰公司未对***所带领的施工民工进行岗前培训。环县安全生产监督管理局于2014年9月18日以未持证上岗为由向西安卓杰公司罚款1万元。

原审法院认为，***和西安卓杰公司之间就环县洪德乡境内的井场视频监控光缆线路搭建工程达成书面《光缆施工转包协议》，系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。***依约提供了工程施工，西安卓杰公司应依核定的工程量结算工程款。在合同履行过程中，双方就施工中发生的事故签订了《责任承担协议书》，协议约定将西安卓杰公司应支付***的工程款抵顶为赔偿金，同时附条件为“甲方如果不能保证2015年期间分包给乙方的工作量，甲方则不予追究乙方的事故任何责任。”因在2015年，不论基于何种原因，西安卓杰公司未向***提供2015年度的工程量已成事实，也就是双方协议中约定的附条件未成就，虽双方所附条件非生效条件，但该协议并未实际履行，西安卓杰公司只是基于发包方的便利占有***的工程款，而非***自愿履行协议向西安卓杰公司支付了赔偿金，故该协议因附条件及未履行而不发生法律效力，即西安卓杰公司无权扣除***2014年度工程款。故***主张西安卓杰公司支付工程款的请求应予支持。***诉请西安卓杰公司尚欠其工程款30.25万元，因未提供相应证据，应以双方核算工程量计算的工程款27.63万元为标准支付。西安卓杰公司辩称其在2015年未给***分包工程的原因是***不能达到工程进度及其在2015年尚未承包到工程，因未提供证据，其应承担举证不利的后果。西安卓杰公司辩称发生事故系***工人违规操作所致，但其未能提供有力的证据证实其主张，且从其提供的现场图片及检验报告看，事故发生原因系西安卓杰公司提供的施工材料不符合标准所致，故其要求由***承担事故责任的理由不能成立。遂依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：1、由西安卓杰自动化工程有限公司于本判决生效后三十日内支付***工程款276300元；2、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5383元，由***负担583元，西安卓杰自动化工程有限公司负担4800元。

西安卓杰公司上诉称，对原审法院审理查明的事实认可，但查明的案件事实有遗漏。本案中施工民工的岗前培训义务人为***，熊永俭死亡结果的赔偿义务人亦为***。本案中断裂的防腐杆系合格的施工材料，导致防腐杆断裂的原因是***违规操作。一审法院判决书的论理部分违背常识，令人难以信服。上诉人没有付款之责任。请求二审法院查明案件事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。

***辩称，一审中，答辩人提交的环县安监局出具的证据材料和被答辩人提交的扶余市产品质量检测检验所出具的检验报告均证明施工中折断的防腐杆系不合格产品。对施工人员的岗前培训应由上诉人承担。原审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实：一审中，***向法庭提交了如下证据：1、《光缆施工转包协议》一份；2、***与死者家属签订的《事故赔偿协议书》一份；3、***和西安卓杰公司签订的《责任承担协议书》一份；4、环县安全生产监督管理局出具的便函一份及现场测量照片6张；5、《光缆线路防腐油木杆标准规范》一份。西安卓杰公司对证据1、3无异议，对证据2的证明目的有异议，对证据4的合法性及证明目的有异议，对证据5的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。西安卓杰公司向法庭提交了如下证据：1、《营业执照副本》、《组织机构代码证》；2、扶余市三岔河财源防腐杆厂出具的发票复印件25张；3、扶余市产品质量检测检验所出具的检验报告单2份；4、环县安全生产监督管理局出具的事故现场草图一份；5、环县安全生产监督管理局出具的罚款收据一张；6、光盘一张、存储照片14张；7、材料领用单8张；8、测量清单一份。***对证据1、7无异议，对证据2、3真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，对证据4、5、6的证明目的有异议，对证据8真实性有异议。二审中，西安卓杰公司向法庭提交了一份《中标通知书》，用以证明其2015年首次中标是在本案一审法庭开庭之后。***对此证据的证明目的有异议。本院对此证据不予采信。

综合以上证据及当事人在二审中的陈述，原审法院对本案事实的认定正确，本院予以确认。

本院认为，西安卓杰公司将其承包的工程转包给***，其应当对***在施工中给他人造成的损失承担责任。根据双方就施工中发生的事故签订的《责任承担协议书》所约定的事项和诚实信用原则，西安卓杰公司应当承担全部事故责任，其扣除***工程款抵顶事故赔偿款的行为原审法院不予支持正确，其上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5383元，由西安卓杰自动化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王金发

审　判　员　　常雪峰

代理审判员　　赵会娥

二〇一五年十一月十八日

书　记　员　　杨　柳