原告西安鑫坤建筑工程有限公司诉被告***、**、陕西建工第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

陕西省宝鸡市渭滨区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕0302民初2142号

原告：西安鑫坤建筑工程有限公司，住所地：西安经济技术开发区凤城九路海荣名城********，统一社会信用代码91610132683881707Y。

法定代表人：张秋华，任公司总经理。

委托代理人：谢世有，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

被告：***，男，1972年4月出生，住陕西省渭南市。

被告：**，男，1975年10月出生，住陕西省渭南市。

二被告共同委托代理人：屈琦，陕西华山律师事务所律师。

被告：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地：宝，住所地：宝鸡市渭滨区经二路**用代码91610000220522935B。

法定代表人：刘新潮，任公司董事长。

委托代理人：赫晓东，男，1967年7月生，该公司法律顾问，住宝鸡市渭滨区。

原告西安鑫坤建筑工程有限公司与被告***、**、陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称为建工二公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年05月16日立案后，依法由审判员庞乾金适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人谢世有，被告***、**的委托代理人屈琦，被告建工二公司的委托代理人郝晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付工程款1697158.57元及利息（自2016年2月6日起计算到实际清偿之日止，按照银行同期贷款利率计算）。2、被告建工二公司对上述款项承担连带责任。3、诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求为：1、被告***、**清偿工程款1475533.57元并支付该款从2016年8月1日起到实际清偿之日止的同期银行贷款利息。2、被告建工二公司对上述款项承担连带责任。3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月初，被告***、**称其在宝鸡市滨河南路污水干管工程C标段有顶管工程，让原告带领工人进场施工。2015年7月20日，被告**以被告建工二公司的名义与原告订立了《顶管专业劳务分包合同》，合同约定：工程名称为宝鸡市滨河大道排污网工程C标段；工程地点为宝鸡市滨河大道；工程范围及内容为WA83井至WA116井段的顶管工程坑及接收坑开挖、支护，管道顶进，检查井浇筑，工作坑回填，道路基层恢复等全部施工（不含道路面层及绿化修复），并对工程期限、价款等内容进行了约定，但合同并未加盖被告建工二公司的印章。后被告***、**又向原告提供了其以西安盛松工程有限公司的名义与被告建工二公司宝鸡市滨河大道污水干管工程项目部订立的《顶管专业劳务分包合同》，也仅有被告***、**的签名，无西安盛松工程公司的印章。工程全部完工后，经原告催要未果，现诉诸本院。

被告***、被告**辩称，其两人是合伙关系；承认原告的诉讼请求，欠款应为1475533.57元，对于利息同意从2016年8月1日起计算。

被告建工二公司辩称，一、其下属项目部是和被告***、**签订的劳务工合同，根据合同相对性原则，其不应向原告承担责任；二、该工程的发包人应当指的是业主即建设单位，实际为宝鸡市城市建设投资开发有限公司（以下简称为城投公司）。其是施工单位，其与被告***、被告**未进行决算和结算，故其不应该承担连带责任。

原告围绕诉讼请求依法提交的主要证据有：原告与被告**签订的《顶管专业劳务分包合同》；被告***、**与被告建工二公司项目部签订的《顶管专业劳务分包合同》；工程结算单、工程索赔项目及费用等。被告***、段峰提交的主要证据有：***以西安盛松工程有限公司名义与原告签订的《顶管专业劳务分包合同》。被告建工二公司提交的主要证据有：其与城投公司签订的《施工合同》，证明城投公司是建设单位，是业主。以上证据，符合证据的客观性、合法性和关联性要求，本院予以认定。依据上述证据及当事人陈述，本院查明事实如下：城投公司将宝鸡市渭河南岸滨河大道污水干管工程C标段工程（以下简称为顶管工程）发包给建工二公司。2015年7月20日，被告***、**以案外人西安盛松工程有限公司名义与被告建工二公司设立的滨河大道截污管道工程项目部（以下简称建工二公司项目部）签订合同，分包了该工程中的部分工程，但合同中并未加盖西安盛松工程有限公司的公章。同日，被告**又以建工二公司项目部名义与原告订立了《顶管专业劳务分包合同》，将该工程中的部分工程分包给原告，双方约定：工程名称为宝鸡市滨河大道排污网工程C标段；工程地点为宝鸡市滨河大道；工程范围及内容为WA83井至WA116井段的顶管工程坑及接收坑开挖、支护，管道顶进，检查井浇筑，工作坑回填，道路基层恢复等全部施工（不含道路面层及绿化修复）；工程款的支付办法为:按月进度申请工程款，按审核后的工程70%，工程完工经验收合格后，扣除工程总价5%的质保金在一月内一次性付清工程款，质保期为一年，质保期满后20天内退还质保金。原告应在每月15日前将工程进度量上报给被告***、**。被告***、**应及时与业主沟通，催付每月工程款项，并及时支付给原告。双方还对其他事项进行了约定，但合同中并未加盖建工二公司项目部的公章。被告***又以西安盛松工程有限公司名义与原告订立了《顶管专业劳务分包合同》，将该工程中的部分工程分包给原告，双方约定：工程名称为宝鸡市滨河大道排污网工程C标段内；工程地点为宝鸡市滨河大道；工程范围及内容为WA82#井至WA116#井段的管道顶进；工程款的支付办法为:按月进度对于30%工程量申请工程款，按审核后的工程75%，工程完工后经初验合格后，一次性付清至工程总量95%，工程质量质保期为一年，质保金留底为总金额5%，保质期满后20天内付清。原告应在每月15日前将工程进度量上报给被告***。被告***应及时与业主沟通，催付每月工程款项，并及时支付给原告。双方还对其他事项进行了约定，但合同中并未加盖西安盛松工程有限公司的公章。原告完成施工任务后，截止2016年2月5日，被告***、**共计向原告支付工程款130万元，剩余工程款1475533.57元未付。

本院认为，被告***、**以案外人西安盛松工程有限公司名义与建工二公司项目部签订的《顶管专业劳务分包合同》，没有加盖案外人西安盛松工程有限公司的公章；被告***、**以建工二公司项目部、西安盛松工程有限公司的名义与原告签订《顶管专业劳务分包合同》，没有加盖建工二公司项目部、西安盛松工程有限公司的公章，故被告***、**应对其该行为承担法律责任。被告***、段峰是合伙关系，对外应当对其合伙期间的债务承担连带责任。建工二公司项目部是被告建工二公司非依法设立的没有领取营业执照的临时机构，被告建工二公司应对建工二公司项目部的行为承担法律责任。

一、关于本案合同的效力问题。被告建工二公司下属的项目部将其施工的部分建设工程以分包形式承包给不具备建设工程施工资质的被告***、**，被告***、**又将部分建设工程以分包形式承包给原告，存在转包和违法分包行为，故被告***、**与建工二公司项目部及与原告签订的《顶管专业劳务分包合同》均违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应为无效合同。

二、关于工程款及利息的支付。原告完成了分包的工程，被告***、**认可拖欠原告工程款为1475533.57元，并同意逾期付款的利息从2016年8月1日起计算。故原告请求被告***、**清偿工程款1475533.57元并支付该款从2016年8月1日起到实际清偿之日止的同期银行贷款利息的诉讼请求，理由成立，应予支持。

三、关于被告建工二公司是否应当向原告承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告符合该解释所谓实际施工人的条件，但所涉工程的业主即发包人是城投公司，并非被告建工二公司；被告***、**也未与被告建工二公司完成决算和结算，故本案应该按照合同的相对性原则由被告***、段峰向原告承担责任，被告建工二公司不应对原告承担责任。原告请求被告建工二公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。至于被告***、段峰与被告建工二公司之间的分包合同，是另一法律关系，应该另行处理，本案不予涉及。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告***、**在本判决生效后30日内清偿原告西安鑫坤建筑工程有限公司工程款1475533.57元并支付拖欠该款的利息（从2016年8月1日起到实际清偿之日止，以中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）。

二、驳回原告西安鑫坤建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20980元，减半收取10490，由原告西安鑫坤建筑工程有限公司负担1370元，由被告***、**负担9120元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。

审判员　　庞乾金

二〇一七年九月二十二日

书记员　　朱　林