泰州某公司、江苏某发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省金湖县人民法院 民事判决书 （2020）苏0831民初1380号 原告：泰州某公司，住所地泰州市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏君谊律师事务所律师。 被告：江苏某发展有限公司，住所地金湖县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（泰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（泰州）律师事务所律师。 原告泰州某公司（以下至判决主文前简称泰州七建）与被告江苏某发展有限公司（以下至判决主文前简称海投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案受理。本院依法适用普通程序，于2020年8月14日公开开庭审理了本案，原告泰州七建的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告海投公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。2021年11月16日，本院再次公开开庭进行了审理，原告泰州七建的委托诉讼代理人***、被告海投公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰州七建向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款46602206.83元及自起诉之日起至实际给付之日止按同业拆借利率计算的利息。2.依法确认原告在46602206.83元工程款的范围内对案涉工程享有优先受偿权，并可就案涉工程依法拍卖、折价、变卖的价款优先受偿。3.被告承担本案诉讼费用。审理中，泰州七建将其诉讼请求变更为：1.判令被告向原告支付土建工程款31692351.73元及自起诉之日起至实际给付之日止按同业拆借利率计算的利息。2.依法确认原告在31692351.73元工程款的范围内对案涉工程享有优先受偿权，并可就案涉工程依法拍卖、折价、变卖的价款优先受偿。3.被告承担本案诉讼费用、鉴定费、保全费等。事实和理由：2017年6月8日，被告与原告签订《江苏海投（淮安）规模化生物天然气工程（一期）项目施工合同》一份，被告将位于金湖县银涂镇人民路199号的江苏某发展有限公司办公楼、厂房、气站等工程发包给原告施工。该项目签约价120000001.20元,工程范围包括土建及水电安装、设备采购等（后设备由被告自行采购，本案工程款不包括设备款）。合冋签订后，原告按约进场施工，2019年12月该工程全部施工完毕并己交付给被告使用。该工程经原告决算，建设工程土建+水电的总造价为62901216.95元，但截止起诉之日，被告只支付工程款13153949.27元，尚欠应付工程款46602206.83元未付（不包括5%的质保金)。审理中，原告泰州七建对其主张的事实作出重大变更，主张原、被告于2016年初达成意向，原告于2016年8月进场施工，2016年10月向被告提供价格清单，被告接受并予以认可；12月订立《工程总承包协议书》，并按照该协议履行。后被告就项目申报国家补贴，要求再将工程走一下招标程序，于是2017年6月又通过招标程序再次确定了合同关系，签订了《建设工程施工合同》并根据被告的要求将该工程的机器设备采购等均作为合同内容发包给原告，被告又自行完善了招投标的相关内容。但是在实际履行过程中，机器设备的采购均是被告方自行洽谈、安装和付款，土建的施工方案及价格均是按照双方签订的《工程总承包协议书》及价格清单履行，双方对此无异议。起诉前原告工作人员误将投标合同的草案作为私下签订合同提供给代理人（该合同与中标合同的时间、内容基本一致），导致起诉状中未能就该部分事实予以阐明，也未能将该私下签订的合同及价格清单提供给鉴定机构。原告认为应按照《工程总承包协议书》及价格清单确定工程造价的依据。 海投公司辩称，1.案涉工程的实际造价以司法鉴定造价报告为准。2.根据庭前与公司会计对公司与原告之间工程进度款项明细进行梳理，经初步统计，截止2019年5月10日，通过被告公司账户或相关财政账户直接支付于原告账户的款项总合计为116494733.52元，款项备注的项目范围包括工程进度款、提纯设备款、火炬款等相应的设备款项，该数据显示原被告数年间除了案涉工程来往款项之外，还存在着其他的经济往来。在明确被告应给付案涉工程的实际工程款数额后，需要对原被告之间数年间的以上款项进行梳理明晰，以确认被告实际已经支付的工程款项最终明确被告是否欠付原告案涉工程款，如果欠付，欠付的具体金额为多少，特别说明：因为被告公司的法定代表人因涉嫌经济问题目前被采取刑事强制措施，原告被告之间的相应款项来往除了公司法定代表人还有公司原来的财务总监，其他人对具体的明细和款项并不十分清楚，代理人也需要在与法定代表人下次会见中对案涉相应的款项来往明细与其进一步核实。最终的数据以与公司法定代表人核实确认后为准。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定以下案件事实： 2016年12月26日，海投公司与泰州七建订立工程总承包协议书一份，约定海投公司将江苏海投（淮安）规模化生物天然气（一期）项目及加气站、气化站土建及水电安装工程交给泰州七建施工，承包方式为固定单价，合同总价为67238811.13元，竣工后第二年内付至合同价款的100%。根据泰州七建的陈述，在该协议书订立之前，泰州七建已经进场施工。 2017年6月1日，海投公司向泰州七建发出中标通知书，确认泰州七建中标承建江苏海投（淮安）规模化生物天然气（一期）项目，中标价12000.000120万元。2017年6月8日，海投公司与泰州七建订立建设工程施工合同，约定泰州七建承包江苏海投（淮安）规模化生物天然气（一期）项目工程建设，合同价为120000001.2元，合同价格形式为固定单价合同。 2017年8月16日，海投公司与泰州七建订立补充协议，确认双方以2016年12月《工程总承包协议书》为准，招投标的合同不作为施工及结算的依据。 2018年10月19日，海投公司与泰州七建订立建设工程施工合同，约定海投公司将天然气配套工程（气化站及管线部分）发包给泰州七建施工，合同价为100万元，合同价格形式为清单计价。 2019年8月20日，原被告及监理单位、设计单位、勘察单位对工程进行竣工验收，作出《单位工程竣工验收证明书》，确认施工质量符合验收标准。2020年3月20日，海投公司出具收条，确认收到泰州七建土建、水电的结果结算资料各一套。 根据泰州七建的申请，本院委托中企华建友工程管理有限公司进行工程造价鉴定。2021年7月9日，鉴定机构作出鉴定意见，主要内容为：资料完整的施工项目合计金额2701.30万元，资料不完整的施工项目7项经鉴定合计金额613.97万元，无送鉴资料无法鉴定项目11项。 对上述鉴定结论，泰州七建提出异议，认为：鉴定结论是按照2017年招投标时甲方提供的工程单价进行评估的，该工程单价不是双方实际使用的工程单价，要求确定工程单价为双方于2016年12月26日签订《工程总承包协议书》以及相应的价格清单来计价。本院再次委托中企华建友工程管理有限公司进行工程造价进行了补充鉴定，鉴定意见为： 1.资料完整部分施工项目3292.11万元（包括规模化生物天然气工程项目3018.94万元、天然气配套工程273.17万元）； 2.资料不完整部分7项合计774.38万元； 3.无送检资料鉴定人无法鉴定部分11项（人工价差送检金额21.74万元，材料价差送检金额291.02万元，水泥掺入量送检金额1.2万元，固液分离间未见灰土回填、电缆沟、牛粪池和石膏板吊顶资料送检金额21.29万元、办公楼雨棚建议价4.43万元-6.33万元、综合楼雨棚建议价1.67-2.38万元、锅炉房排水沟送检金额1.77万元、有机肥车间灰土垫层送检金额42.19万元、气柜送检金额19.54万元、安装费用送检金额6.58万元、安装费用送检金额4.10万元，以上按最高价计算合计为418.14万元）； 4.鉴定人特别说明：鉴定人在鉴定过程中发现2016年12月26日签订的工程总承包协议书对应的价格清单中存在疑义，即价格清单中的定额子目标准含量均有异常调整，定额子目标准含量为使用材料净用量加施工损耗量，定额含量除图纸设计要求定额不相符时需要调整，其余情况下应按定额含量执行不调整。针对这种情况，鉴定人将价格清单中定额含量异常的子目重新调整为定额标准含量，建议资料完整部分合计金额2945.02万元，资料不完整部分合计金额691.66万元。 双方对下列案件事实产生重大争议，本院根据当事人陈述及相关证据认定如下： 关于原被告间履行的是2016年12月26日工程总承包协议还是2017年6月8日建设工程施工合同。因2017年6月8日建设工程施工合同订立前泰州七建即已进场施工，且合同履行中泰州七建对案涉工程中设备采购没有自主权，本院认定2016年12月26日订立的工程总承包协议是双方真实意思，也是双方真实履行的合同，工程价款应按照工程总承包协议确定；因双方不能形成一致结算意见，故应按照鉴定机构的补充鉴定意见确定工程款。泰州七建于2021年12月13日提交的2017年8月16日补充协议充分证明了该事实。鉴定意见是鉴定机构依照规范对相关事项作出的专业意见，本院予以尊重；根据鉴定机构的意见，本院认定案涉工程价款为：资料完整部分合计金额2945.02万元，资料不完整部分合计金额691.66万元；无法鉴定部分本院酌定为363.32万元，合计4000万元。 关于海投公司已付工程款情况。泰州七建向本院起诉时确认收到海投公司工程款13153949.27元，2021年12月1日提交本院的明细确认收到工程款9603949.27元。根据本院要求，泰州七建将其收付款情况整理为表格三份，分别为：表1确认收到工程款9603949.27元、打桩款4846129.58元；表2载明收款后又转付海投公司法定代表人***23369000元、江苏海投新能源投资有限公司5500000元、泰州海曜船舶配套设备有限公司19087673.45元、江苏海陆新能源有限公司9849000元、***18000000元、***200000元、***3761326.55元，做空账27100000元（即未收到工程款但记收取工程款账）；表3载明收到款项后转付设备款18781654.67元。海投公司对转付设备款18781654.67元无异议，并确认海投新能源公司为海投公司关联企业。打桩款不在本案处理范围，本案中不予理涉。本院认为泰州七建收款后转付他人及做空账27100000元极不规范，也没有对上述行为的原因作出正面陈述，且没有相应证据证明上述行为的合理性、必要性。首先，27100000元的记账有银行承兑汇票复印件作为记账凭证，泰州七建还开出收据入账，没有其他证据证明该记账为空账；其次，向其他单位及个人支付款项除付款凭证外无支付原因方面的证据，如合同、协议或者支付请求等，且操作过程中存在大量多次转付情形（包括转付给泰州七建工作人员***或者其关联企业，再转付泰州七建所陈述的海投公司关联企业或人员），极不正常，也不能证明是否存在其他法律关系；第三，泰州七建未提交证据证明除海投新能源公司外，其他涉案公司与海投公司是关联公司。综上，泰州七建的辩解意见本院不予采信，不能证明海投公司尚欠泰州七建工程款。 本院认为，原被告间的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，是有效的；当事人应依照法律规定和合同约定，按照诚实信用的原则行使权利履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告泰州七建提交的证据不足以证明被告海投公司尚欠工程款，故其诉讼请求本院不予支持。泰州七建在理顺相关关系、掌握新证据后可另案主张。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告泰州某公司的诉讼请求。 案件受理费200262元，诉讼保全费5000元，鉴定费500000元，合计705262元，由原告泰州某公司负担。 原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退诉讼费74549元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××09）预交上诉案件受理费。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二一年十二月二十七日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。