绿地集团西安常盛置业有限公司、陕西银河网电工程设备有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）陕民申3014号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西银河网电工程设备有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。

法定代表人：邵杰昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李世平，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨建成，陕西稼轩律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：绿地集团西安常盛置业有限公司。住所地：陕西省西安市长安区。

法定代表人：李蓟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李教伦，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈宁，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

再审申请人陕西银河网电工程设备有限公司（以下简称银河公司）因与被申请人绿地集团西安常盛置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2020)01终14434，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

银河公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项申请再审。理由如下：（一）被申请人在申请人递交竣工结算资料后28天内未予答复，视为认可申请人的报价，此时案涉工程的最终结算价已经依法确定，原审法院认定案涉工程未完成结算显系错误。对于案涉工程总价款的认定，应当以申请人的结算报告为准。本案应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十条规定及结合答记者问内容，本案的工程款结算总价应当以申请人的结算报告为准，即案涉工程款结算总价应为11522344.07元。（二）原审判决认定，依据双方合同第5.5条约定，应付到结算总价款95％的此工程款金额，在判决生效后十日支付，但对该款项的逾期付款违约金未判决，系适用法律错误。二审判决予以维持，也是错误的。案涉工程竣工验收后，在被申请人收到申请人结算资料28天内未答复，申请人结算资料应当作为双方结算的依据，申请人应在十日内支付进度款。退一步说，一审法院坚持案涉工程的司法鉴定意见作为本案的工程款结算依据，那么逾期支付工程款的违约责任计算时间，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条规定也应当最迟从起诉之日起计算。一审法院判决以判决生效之日开始计算支付违约金，属于适用法律错误。（三）本案鉴定费、诉讼费一审判决判令申请人部分分担，违反公平原则。本案因被申请人严重违约，拖欠申请人的工程款而引起诉讼。一审判决既然支持申请人主张的工程款即违约金的诉讼请求，却又判决申请人分担诉讼费，明显违反公平原则，应当予以纠正。（四）原审驳回申请人关于财产保全费用由被申请人承担的主张错误。

绿地公司提交意见称，（一）关于案涉工程项目造价的确认，一、二审法院认定事实清楚。绿地公司与银河公司一直未进行结算，也未进行竣工验收，银河公司也未按照约定交付工程，且施工工期严重滞后，工程质量存在问题，银河公司严重违约。且银河公司单方增加工程款总额，未经绿地公司签字确认，因此不对绿地公司发生法律效力。再者，陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定评估意见，案涉工程造价为11443516.19元，且银河并未对鉴定意见有异议，提出重新鉴定，因此涉案项目工程款应按照鉴定意见计算。（二）原审人民法院判决适用法律正确，二审法院予以维持一审判决适用法律是正确的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定适用的前提是当事人对此结算的方式有约定，但本案银河公司与绿地公司并无约定，故该条规定不适用于本案。绿地公司认为在未进行结算，也未进行竣工验收情况下，不能以银河公司单方申请为结算依据，当双方对结算金额发生争议时，只能按照第三方鉴定机构出具的鉴定意见作为结算依据更为合理合法。关于合同履行中违约金责任问题，由于银河公司报送结算总价远高于合同价，且双方也未完成最终结算，因此一审法院判定在总工程造价确定后承担违约责任，根据合同约定的付款节点、金额及延迟支付的天数。即未付工程款526606.8元从2020年3月27日至判决确定给付之日的违约金按照合同约定的每日万分之五计算，并无不当。（三）绿地公司已支付银河公司案涉工程款5881547.94元，本案已履行完毕，银河公司收到费用后并无异议。综上。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请依法驳回银河公司的再审申请。

本院经审查认为，关于原审法院将案涉鉴定意见作为认定工程总价款的依据，并认定绿地公司不承担未支付工程总价的95%工程款的违约责任是否正确的问题。银河公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，本案应视为绿地公司认可竣工结算文件。经审查，双方合同约定，供电完毕后办理工程结算，承包方提供竣工结算资料，发包方应按照国家相关规定完成最终结算总价的审核，审核完毕后10日内，发包方应向承包方按审核后的最终结算总价支付到95%工程款。从合同约定看，双方并未在协议中明确约定审核期限。事实上，绿地公司对于银河公司报送的结算总价亦不予认可，双方并未完成最终结算，因此绿地公司支付结算总价95%工程款的条件尚未成就。原审法院基于双方对工程造价存在争议，根据绿地公司的申请委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出鉴定意见，该鉴定机构具有相关鉴定资质，其出具的鉴定意见经过双方当事人质证，鉴定机构对银河公司的异议亦进行了回复，故原审法院依据鉴定意见认定工程总造价数额，并对绿地公司应付未付工程款根据合同约定及银河公司的诉讼请求予以判处并无不当。

关于保全保险费，案涉合同对此费用的负担没有约定，而保全措施的担保存在多种方式,以购买保全保险方式担保并非唯一选择，法律并未明确规定该费用应由被申请保全的一方承担，故原审对该项费用的判处意见，并无不当。关于案件受理费、鉴定费以及诉讼财产保全申请费，属于人民法院根据案件具体情况决定事项，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审事由，本院对此不予审查。

综上，银河公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西银河网电工程设备有限公司的再审申请。

审 判 长　王小平

审 判 员　李勇杰

审 判 员　赵艳华

二〇二一年十月二十七日

法官助理　李　海

书 记 员　关晓佳

赵颖晨

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