延安乐启建筑装饰有限公司与延安运达路桥有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

陕西省延长县人民法院

民事判决书

（2020）陕0621民初503号

原告：***启建筑装饰有限公司

住所地：延安市宝塔区红化B区20号楼2单元602

法定代表人：高阳昌，系该公司经理

委托代理人：张虎浪，男，1989年3月14日出生，汉族，住延安枣园宾馆附近，该公司员工，公民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。

委托代理人：郭健，系陕西旷达律师事务所律师

被告：延安运达路桥有限公司

住所地：延安市宝塔区丽景花园

法定代表人：王平安，系该公司经理

委托代理人：穆红雨，男，1966年10月16日出生，汉族，住延长县机械厂小区，该公司职工，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。

委托代理人：刘克斌，男，1987年2月2日出生，汉族，住延安市宝塔区，该公司职工，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。

原告***启建筑装饰有限公司与被告延安运达路桥有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***启建筑装饰有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、解除原、被告签订的《外墙真石漆施工合同》，被告支付原告工程款575794.4元；2、被告支付原告违约金34547元；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2020年3月21日原、被告签订《外墙真石漆施工合同》约定：由原告承包被告位于延长县吴家山的豪信雅苑小区4#6#楼外墙真石漆工程，按施工报价包工包料，外墙每平方米65元。工期为60日，自2020年3月21日至5月20日。全部工程款以抵房子付款，施工中完成工程造价足够一套房时开始抵付。原告在签订合同前向被告出具《真石漆报价单》明确“真石漆牌子：阿诗丹、久诺，二选一，底漆：阿诗丹、久诺”。双方签订的《外墙真石漆施工合同》中未指定用漆，在签订合同后，被告找到原告要求原告使用熟人的上海鳄鱼牌真石漆（主材）施工，原告被迫同意。原告使用被告指定的上海鳄鱼牌真石漆并依《真石漆报价单》的约定使用正规的阿诗丹牌底漆进行施工。2020年4月14日被告以原告使用了“来路不明质量差的假底漆喷涂施工，严重影响工程质量”为由，单方告知原告停止施工，将合同解除。2020年4月23日，被告向原告出具《真石漆腻子工程量清单》明确双层腻子面积：14019.92㎡，单层腻子面积：749.88㎡，结合合同及实际施工工艺，双层腻子按40元/㎡，单层腻子按20元/㎡。被告从未口头和书面指定底漆品牌，却以此为由，无故单方解除合同违反了合同约定，应向原告支付工程款575794.4元及违约金34547元。

被告延安运达路桥有限公司辩称，一、原告诉请被告支付工程款575794.4元没有事实和法律依据；二、被告之所以中止与原告的承揽施工合同，是因为原告违约在先,签订合同前双方约定真石漆和底漆都使用上海鳄鱼牌漆。三、诉讼费应由原告自行承担；四、被告保留关于追究原告工程质量责任的权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法调取了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。被告对真石漆报价单有异议，认为应以合同约定为准；对发货单、检验报告及物流单有异议，认为材料进场前没有向被告报验，违反签订合同前的口头约定；对欠条、照片、保险单及转账回单均有异议，认为与被告无关，且现场照片证明不了施工是合格的。原告对合同的证明目的有异议，认为口头约定出现在书面约定之前，应以书面合同约定为准；对证人证言有异议，认为证人宜某某是上海鳄鱼牌漆的代理商，其与本案有利益关系，同时在合同签订前，双方如果约定指定用漆在次日的合同签订时应当书面予以规定，但合同中并未规定，反而约定包工包料，说明双方对用漆并未协商妥当；证人柴某某是被告的承包方，与原告有竞争关系，也与本案有利害关系，同时上海鳄鱼漆卖家与原告进行谈判的时，他并不在场，不具备作证的条件。本院认证如下：报价单之后2020年3月20日原、被告口头约定使用上海鳄鱼牌漆，故对报价单证明目的不予采信；发货单、检验报告及物流单经检验符合质量要求，予以采信；欠条、照片、保险单及转账回单与本案无关，不予采信；被告提供的两份书面证言、证人的当庭证言与原告陈述相印证，证明合同签订前原告认可采用被告指定的上海鳄鱼牌漆，予以采信。

本院确认事实如下:原告承包被告位于延长县吴家山的豪信雅苑小区4#6#楼外墙真石漆工程。2020年3月20日，原告同意使用被告指定的上海鳄鱼牌漆（包括真石漆和底漆等所有用漆）进行施工，并就材料采购及价格等与上海鳄鱼牌漆代理商进行了洽谈。2020年3月21日，原、被告签订了《外墙真石漆施工合同》约定：外墙每平方米65元，按施工报价包工包料，同时保证工期、质量和安全问题，总工期为60日，自2020年3月21日至5月20日止。2020年3月27日，原告向上海鳄鱼牌漆代理商订购了40桶底漆，但在使用了28桶后未经被告同意擅自更换成阿诗丹牌底漆继续施工。2020年4月22日，被告以原告私自改变施工指定材料，造成施工潜在隐患，构成根本违约为由要求原告终止合同，撤离现场。2020年4月23日，原、被告双方丈量了实际工程量，被告向原告出具《真石漆腻子工程量清单》明确原告实际施工范围及面积：4号楼双层腻子面积为5197.51㎡，单层腻子面积为749.88㎡；6号楼双层腻子面积为8822.41㎡。2020年3月17日，原、被告协商出具的《真石漆报价单》写明两遍弹性防水腻子粉为10元/㎡。

本院认为，原、被告签订《外墙真石漆施工合同》前一日达成使用上海鳄鱼牌漆施工的合意，且原告订货后在施工中使用了部分上海鳄鱼牌底漆，后未经被告同意擅自变更底漆的品牌构成违约，原告在收到被告发出的违约解除合同通知书后与被告丈量了已刮腻子的工程量，并当庭认可该通知书及其擅自变更指定涂漆品牌的事实，故《外墙真石漆施工合同》已实际协商解除，原告违约，要求被告支付违约金的诉求，本院不予支持。合同解除前，原告按照合同要求完成了外墙刮腻子工作,被告应按照合同约定支付相应价款，双方认可外墙已刮腻子面积为：4号楼双层腻子面积为5197.51㎡，单层腻子面积为749.88㎡；6号楼双层腻子面积为8822.41㎡，原告报价单写明两遍双层弹性防水腻子粉为10元/㎡，据市场惯例单层一遍弹性防水腻子粉为5元/㎡，腻子粉单价中包含人工费等辅助费用，不再另算，故被告应向原告支付外墙腻子工程款共计143948.6元。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）款、第九十三条第一款、第九十八条、第二百五十一条之规定，判决如下：

一、被告延安运达路桥有限公司于本判决生效后十日内向原告***启建筑装饰有限公司支付工程款143948.6元；

二、驳回原告***启建筑装饰有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9903元，减半收取计4951.5元，由原告***启建筑装饰有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。

审 判 员 李 静

二Ｏ二Ｏ年七月二十七日

法官助理 杨 露

书 记 员 高 倩

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