江苏鼎隆泰高空工程有限公司与西安和拓地基基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省西安市新城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕0102民初8474号

原告：江苏鼎隆泰高空工程有限公司,住所地江苏省盐城市城南新区

法定代表人：张文秀，公司执行董事

委托诉讼代理人：吴济翔、刘娜，陕西菲格律师事务所律师

被告：西安和拓地基基础工程有限公司,住所地西安市高新区

法定代表人：郭汉，公司执行董事

委托诉讼代理人：王美杰，陕西永嘉信律师事务所律师

原告江苏鼎隆泰高空工程有限公司与被告西安和拓地基基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院依法受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江苏鼎隆泰高空工程有限公司委托诉讼代理人吴济翔、刘娜，被告西安和拓地基基础工程有限公司法定代表人郭汉及其委托诉讼代理人王美杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告江苏鼎隆泰高空工程有限公司诉称，2017年7月5日，原告与被告签订《工程合同书》，约定由原告以包工包料方式承建被告发包的中铁二十局西安地铁四号线堵漏工程，按地铁隧道漏水处地板缝长度每米360元计算工程总价，工期50天竣工。合同签订后，原告即根据被告的指示和要求，积极采购原材料并组织人员设备进场施工，优质高效地完成了合同约定的全部施工内容。在此情形下，双方进行了竣工验收并在2017年12月2日签署了《工程竣工验收单》，确认原告工程量为1910.7米，合计工程总价687852元。另，双方合同第十条第2款约定，任何一方违约的应处以工程总价的50%违约金（原告诉请按20%主张）。然而被告虽经原告多次催索，至今仅断续向原告支付工程款20万元，且近期既不接听原告电话也不接待原告来人，造成原告合法权益严重受损。综上，原告为维护自身合法权益，现依据民事诉讼法相关规定诉至贵院，望贵院判如所请。现原告请求判令：1、请求判令被告立即向原告支付拖欠的工程款487852元，违约金137570元，利息28708元，合计654139元；2、本案诉讼费用及保全费用由被告承担。

被告西安和拓地基基础工程有限公司辩称：一、原告民事起诉状部分事实不真实，没有向法庭陈述真实情况

原告民事起诉状中，“事实与理由”部分写到“原告……优质高效地完成了合同约定的全部施工内容”“至今仅断续向原告支付工程款20万元”不是事实。

1、原告江苏鼎隆泰高空工程有限公司施工的含元殿站—大明宫站暗挖区间和盾构区间隧道堵漏工程的工程计量为1910.7米，但是其中累计412.6米存在渗漏水质量问题。原告的施工质量根本未达到双方约定的“无渗水无漏水”的工程质量。

2、关于原告施工累计412.6米存在渗漏水质量问题被告已于2017年11月20日通知原告，并要求其及时补漏修复，原告明确表示因年末施工压力没有时间前去及时补漏修复，同意被告及甲方（中铁二十局集团）另行委托第三方修复，发生施工费相应扣除。

3、被告至今已经向原告支付合同款项累计227000元，非原告陈述的20万元。（具体详见付款明细）

二、原告江苏鼎隆泰高空工程有限公司合格的施工量为1498.1米

1、被告与原告于2017年7月5日签订《工程合同书》明确记载第二条工程范围“地铁隧道地板缝堵漏”、第三条“工程质量：无渗水无漏水”、第七条2乙方（2）“保证施工质量：达到施工处无渗漏水”。原告施工的区间还未交付使用就已经出现了累计超过1／5的（412.6米）部位都存在渗漏水质量问题，并拒绝二次堵漏修复，使得工程甲方不得不另行委托第三方进行二次返工产生费用231056元。故原告江苏鼎隆泰高空工程有限公司合格的施工量应扣除存在渗漏水质量问题的量，应为1498.1米。另因原告的拒绝修复和违约行为致使产生的支付给大明公司的费用予以扣除。

2、早在工程甲方中铁二十局集团11月20通知被告施工部分出现渗漏水质量问题时，被告第一时间通知原告进行及时返工修复，原告明确表示因年末施工压力没有时间前去及时补漏修复同意被告及甲方（中铁二十局集团）另行委托第三方修复，发生施工费相应扣除。但因施工甲方一直未通知被告具体扣除量和产生费用标准，所以被告无法扣除数额进行结算，故拖延至今。

三、本案的实际违约方应为原告，被告不应承担任何违约责任

1、原告违反双方合同约定，一共施工量为1910.7米，其中412.6米存在渗漏水质量问题，未达到合同约定的“无渗水无漏水”的工程质量，严重违约。被告的合同目的无法实现，而且因原告的过错致使被告在施工项目甲方处的商业信誉有所毁损，甚至直接影响了双方以后的合作，造成无法逆转和估量的损失。

2、关于上述施工质量问题，原告向被告明确表示没有时间前去及时补漏修复并同意被告及甲方（中铁二十局集团）另行委托第三方修复，发生施工费相应扣除。而且现阶段工程甲方中铁二十局集团内部走流程尚未向被告具体结算，才致使至今尚未结算的局面，并非被告不结算给原告。

四、被告与原告并未对工程进行具体的施工竣工验收

被告与原告约定的工程名称“中铁二十局西安地铁四号线堵漏”具体施工内容为“地铁隧道地板缝堵漏”。无论是工程堵漏还是住宅防水都是必须在雨天甚至连绵雨季才能检验出施工质量，并进行竣工验收。而合同书又明确约定施工质量为“无渗水无漏水”，验收标准是“不渗水不漏水”那么竣工验收条件肯定为大量有水和水压作用的条件下。不下雨、不是雨季时无法验收工程质量，退一步讲，即使在无雨的环境验收了，也不能直接免除原告的合同义务和违约责任。

根据以上事实和理由，被告不存在违约行为，反观原告才系双方《工程合同书》的违约人。请求法院依法驳回原告对被告无事实依据和法律依据的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告当庭举证：第一组证据：《工程合同书》

证明对象：1、2017年7月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程合同书》，约定由原告承建中铁二十局西安地铁四号线堵漏工程，工程范围为地铁隧道地板缝堵漏；

2、工程总价：按地铁隧道漏水处底板逢长度按每米360元（不含税或含税另算税金）计算工程；

3、第七条约定：工程款按时付给乙方，不能造成乙方因资金短缺而停工，如造成乙方所有损失由甲方承担；

4、第九条约定：工程施工结束后，甲方在两天内验收，经甲方验收合格后付清工程款；

5、第十条第二款约定：本合同一旦签订就按规定执行，在合同生效后，任何乙方不得以任何借口违背合同，否则处以工程总价款50%违约金，赔偿另一方的损失，并承担违约责任

证明目的：1、原、被告签订的《工程合同书》系双方真实意思表示，合法有效。

2、原告已经按合同约定履行全部义务，被告拒不履行欠付工程款的义务已构成违约，应承担违约赔偿责任。

第二组证据

工程竣工验收单

证明对象：1、原告承建的西安和拓地基基础工程有限公司中铁二十局西安地铁四号线的地板缝堵漏工程已经于2017年11月20日完工，且于2017年11月22日交付验收。

2、原告施工的地铁隧道漏水处地板缝堵漏工程量1910.7米，施工点28处。

证明目的：1、原告已完成涉案工程量的合同总价款为687852元，被告尚欠487852元未支付；

2、涉案工程已竣工，且经被告验收合格，被告以工程质量存有缺陷拒不付款没有事实及法律依据。

第三组证据

短信截图2张

证明对象：自工程竣工后原告一直向被告催讨工程款，被告一直借故拖欠支付。

证明目的：原告催讨工程款期间，被告并未对工程质量提出任何异议，且允诺正常付款，现被告以工程质量存有缺陷拒不支付工程款与事实严重相悖，根本不能成立。

第四组证据：季某某证人证言，证明原告承包2000多米堵漏维修工程，原告派工人及提供材料。工程量按照实际工作量计算，该工程从2017年7月份开始干，直到10月份干完。

被告西安和拓地基基础工程有限公司发表质证意见：第一组证据：真实性无异议，第一个证明目的无异议，第二个证明目的有异议，并不能证明被告支付工程款的义务及承担违约责任。承认收款207000元。

第二组证据：真实性不予认可，第一点，盖章时除了表格第一行写字，字体是原告的字体，不是我方的字体。证明目的不予认可，由证人出庭解释

第三组证据：真实性无异议，证明目的不予认可，是年前要给被告结账的，不是故意拖欠款项。微信时间段表现的是2月13日，今年年前给原告支付了一笔钱，二十局未给我支付我也向原告支付了，地铁渗漏水验收等铺轨完成后才能验收，等验收后才能向原告支付。综上，说明并不是我方拖欠不给钱，微信未直接说明有渗漏水问题。

第四组证据：1、季某某为当时现场的负责人，真实性无异议。证言与合同互相矛盾，不能真实反映真实情况；2、看了照片不是维修处，但是证人合同约定按照延长米数计算，不是按照堵漏点计算。延长米出现的问题都应是原告的问题，证人还对签订竣工验收单的地址记不清楚。所以我方认为证人证言不具有真实性。

被告西安和拓地基基础工程有限公司当庭举证：证据一《工程合同书》1份2页、转账记录交易明细1份1页

证明对象：1、2017年7月5日签订的《工程合同书》记载：“甲方：（发包方）西安和拓地基基础工程有限公司乙方：（承包方）江苏鼎隆泰高空工程有限公司第一条、工程名称：中铁二十局西安地铁四号线堵漏”；2、第二条、工程范围：地铁隧道地板缝堵漏第三条、工程质量：无渗水无漏水，第七条2、乙方（2）保证施工质量：达到施工处无渗漏水；3、20170708——20180215累计支付账号为6228452988*****2177，对方户名季某某，合计227000元。

证明目的：1、2017年7月5日原被告双方签订《工程合同书》，合同约定系双方的真实意思表示，对原被告双方都有约束力；原被告双方明确约定施工质量为无渗水无漏水，乙方核心合同义务为：保证施工质量达到施工处无渗漏水的标准；原告累计向被告支付合同款项227000元，非原告诉状所称20万元。

证据二、《堵漏质量问题告知书》1份6页；渗水漏水质量问题、二次修复视频1份14段1页；二次返工修复照片6份3页；《防水堵漏对比》1份12页

证明对象：1、中铁二十局集团西安地铁四号线TJSG—12标项目经理部2017年11月20日致西安和拓地基基础工程有限公司《堵漏质量问题告知书》；

2、《堵漏质量问题告知书》记载“施工的1910.7m含大盾构区间（含暗挖段）堵漏工程，我单位在质量验收中发现你单位施工的该区间左右线共计412.6米的部位存在渗漏水质量问题，我方委托西安大明防水工程有限公司对你单位施工的渗漏水质量问题进行二次返工堵漏，对以上质量问题造成的返工工程量从你单位计价中给予扣除”；

3、《堵漏质量问题告知书》后附具体的渗漏水质量问题照片、部位、返工工程量，返工工程量合计412.6m；2017年11月23日郭汉回复“因江苏鼎隆泰高空工程有限公司堵漏防渗质量缺陷无法正常履约及时到场修复，因工期压力影响，同意甲方委派大明宫防水工程有限公司二次返工堵漏，发生施工费用从相应计价款扣除”；

4、施工甲方另行委托的第三方西安大明防水公司进行了二次返工堵漏施工的事实；

5、渗水漏水部分修复前和修复后的状态对比的事实。

证明目的：1、原告江苏鼎隆泰高空工程有限公司违反双方合同约定，共计412.6m的施工量未达到施工处无渗漏水的标准；

2、原告为双方合同的违约方；

3、因原告的违约和拒绝二次返工修复的行为，致使施工项目甲方中铁二十局集团另行委托第三方大明防水公司二次返工修复，产生的费用应当由原告自行承担，并从相应计价款中扣除。

证据三、《专业分包合同书》1份5页

《（大明宫站主体基坑钻孔灌注桩工班）验工计价表》1份6页

证明对象：1、2018年3月15日，中铁二十局集团西安地铁四号线TJSG—12标项目经理部与西安和拓地基基础工程有限公司签订《专业分包合同》；

2、2018年10月25日中铁二十局集团西安地铁四号线TJSG—12标项目经理部出具《验工计价表》的明确记载“含大盾构、暗挖区间堵漏单位为m,数量为1498.1，备注含大区间堵漏”；

3、“《（10）月队完成工程量表》记载：二次返工扣除工程量单位m，申报工程量412.60，备注因质量问题扣除412.6米”

4、“《工程数量计算单》记载：1.含大盾构区间、暗挖区间堵漏施工总长度：1910.7米2.二次返工扣除工程量：412.6米”

证明目的：1、施工甲方与被告约定的施工范围与施工计量与原被告双方的合同约定一致，被告将该施工项目转包原告单位施工；

2、结合证据2，施工甲方中铁二十局集团函告被告产生的渗水漏水问题为原告施工造成的质量问题；

3、由原告施工的含大盾构区间、暗挖区间堵漏工程计量为1910.7米，但是出现渗漏水质量问题，进行二次返工堵漏处理量为412.6米，施工甲方中铁二十局在向被告结算时的工程计量中扣除了412.6米；

4、原告施工的合格的工程量应扣除412.6米，应为1498.1m。另因原告的违约行为导致产生的二次返工修复的费用应当在结算时予以扣除。

证据四、《暗挖区间隧道堵漏施工补充协议》1份5页；《（含大盾构区间隧道堵漏工班）验工计价表》1份4页

证明对象：1、2018年3月26日，中铁二十局集团西安地铁四号线TJSG—12标项目经理部与西安大明防水工程有限公司签订《暗挖区间隧道堵漏施工补充协议》；

2、《暗挖区间隧道堵漏施工补充协议》记载：一、工程承包范围：含元殿站—大明宫站暗挖区间和盾构区间隧道堵漏施工，三、主要工作内容：渗水点周围打孔……，五、质量标准：……渗水点周围无湿渍，六、承包方式：本工程需二次堵漏部分采用固定单价模式，拟定二次堵漏工程量为412.6米，单价为560元/米；

3、2018年10月25日中铁二十局集团西安地铁四号线TJSG—12标项目经理部出具《验工计价表》的明确记载：需二次返工工程量单位米承包单价560数量412.6”；

4、《（10）月队完成工程量表》记载：需二次返工工程量单位m申报工程量412.60审批工程量412.60，备注因郭汉队伍施工质量问题，需二次返工工程量；

5、“《工程数量计算单》记载：1.含大盾构区间、暗挖区间堵漏1项2.需二次返工的工程量：412.6米”。

证明目的：1、因原告施工质量问题导致中铁二十局集团西安地铁四号线TJSG—12标项目经理部另行委托第三方西安大明防水工程有限公司进行二次返工修复的工程量为412.6米，单价为560元；

2、结合证据1、2、3，因原告的违约行为导致产生的二次返工修复的费用应当在结算时予以扣除

第五组证据：情况说明1份1页

证明对象：1、2018年12月18日严某某出具《情况说明》的事实；

2、《情况说明》记载：“十一月份中旬二十局通知有出现渗漏情况，我当天通知了江苏鼎隆泰负责人季某某，对方说没有时间前来修复并同意我方另找队伍进行修复施工，期间产生的费用也予以扣除”。“12月2日季某某来西安与我在太华路工地边签工程量单，双方只确认工程量为1910.7m,没有对施工质量是否再次渗漏水验收，而且季某某拿来给我的单子上没有写验收合格之类的文字。”

证明目的：1、原告对于施工部位多出出现渗漏水的质量问题是明知的；

2、原告明知施工的质量出现了问题，却以没有时间前来修复为由拒绝修复，并明确表示另找队伍进行修复施工，产生的费用也予以扣除；

3、结合证据1、2、3、4，被告在结算时应予以扣除甲方产生的二次返工堵漏费用；

4、原、被告双方2017年12月2日签字盖章的江苏鼎隆泰高空工程有限公司《工程竣工验收单》在被告工作人员签字、盖章时没有写验收合格之类的文字，而且与被告其他证据矛盾，不符合事实和常理；

5、原告向法庭出具的江苏鼎隆泰高空工程有限公司《工程竣工验收单》不真实。

第六组：证人严某某及万昌盛证人证言，证明证人证明内容真实有效，章子真实，所证明部分就是原告施工的部分。

原告江苏鼎隆泰高空工程有限公司发表质证意见：第一组证据：

1、真实性及证明目的及关联性均无异议，合同签订不能代表合同履行结果

2、真实性及证明目的不予认可。形式上有瑕疵

第二组证据：

1、真实性无异议，合法性及关联性不予认可，该告知书并未原告参与和同意，对原告不产生法律后果，该告知书明确指出是被告施工出现问题，非原告施工，被告相当于总包，原告只是分包，漏水部分不能说明是原告施工部分。与原告举证工程验收单直接违背，无合法性与关联性不予认可

2、其余证据均不认可，该照片及视频反应的只是相关工程项目进行作业，工程项目是否是争议项目无法说明，且作业内容实在施工，返工还是维修无法说明，原告公司本身就是维修堵漏的公司，即便是涉案区域也能够实在维修，如何证明不是原告在施工作业，施工过程不能说明是原告施工导致的，基于以上，对照片及视频等不予认可。

第三组证据：

1、补充协议真实性及证明目的不予认可，与原告施工签订时间及履行时间矛盾，2017.7.5签订工程合同。该证据落款盖章及发包方是总部审批时间久，印章是项目部账，与被告举证第二组证据中告知书印章明显不同。基于上述证据，无真实性，故不认可其关联性及合法性。

2、验工计价表真实性无异议，但从工程内容，时间，工程主体看均与本案无关联性，证明目的不予认可。

第四组证据：

真实性、合法性及关联性均不认可，堵漏补充协议章子和验工计价表上的章子都是同一个主体，但是形式不一致。2018.10.25与告知书中章子一致。原告工程验收后五个月由案外人与被告签订，不能证明施工区域和内容就是原告施工的范围，也不能证明存在质量问题，也不能证明质量问题是由原告造成的。而且作为合同完整应该有施工、验收、付款凭证及发票。

第五组证据：真实性、关联性、证明目的均不认可，严某某本就属于被告单位员工，与原告具有利害关系，故对其情况说明真实性不认可，原告未收到任何通知，且并未作出任何通知，且并未作出任何扣除工程款，承诺原告施工工程量没有任何质量问题且已经被告竣工验收合格。

第六组证据：证人严某某与被告有经济及职务上的利害关系，证言证明力极低，证人证明事实不符合原被告所证明目的，对工程验收单证明不符合常识逻辑，对证人万昌盛基于与被告有合作关系，因被告请求来出庭作证，与被告有利害关系，证明力较低，其证言与原告及涉案项目焦点并无关系，并未确认原告施工项目有质量问题，与客观问题不符。二十局章子形状不一致，与被告有串通的倾向，对二证人证明目的不予认可。

从上述证据及庭审本院查明,2017年7月5日，原、被告双方签订《工程合同书》一份，约定，由原告以包工包料方式承建被告中铁二十局西安地铁四号线堵漏工程，工程范围：地铁隧道地板缝堵漏，工程质量无渗水无漏水。工程总价，按地铁隧道漏水处地板缝长度，按每米360元整（不含税或含税另算税金）计算工程总价。开工时间空白。2017年7月8日，约50天竣工。合同签订生效后，任何一方不得以任何借口违背合同，否则处以工程总价的50%的违约金，赔偿另一方的损失，并承担违约责任。嗣后，原告于2017年7月8日开始包工包料进行施工，工程施工结束后，被告在二天内验收，经被告验收合格后付清工程款。2017年11月22日，原、被告双工程竣工并验收，验收内容，地铁隧道漏水处地板缝堵漏维修工程量1910.7米，施工点28处。验收内容合格维修施工处无渗水无漏水，验收意见：整体验收合格，原告及现场负责人季某某，被告及现场负责人严某某盖章（双方法人公章）及个人签字确认。被告从2017年7月8日至2018年2月15日共十六笔共付原告工程款227000元。下欠460852元工程款至今未付。

上述事实，有《工程合同书》、工程竣工验收单、短信截图2张、证人证言、转账记录交易明细1份1页、《堵漏质量问题告知书》、渗水漏水质量问题、二次修复视频1份、二次返工修复照片6份、《防水堵漏对比》1份、《专业分包合同书》1份、《（大明宫站主体基坑钻孔灌注桩工班）验工计价表》1份、《暗挖区间隧道堵漏施工补充协议》1份、《（含大盾构区间隧道堵漏工班）验工计价表》1份、情况说明1份1页、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。

本院认为，原、被告双方签订的《工程合同书》除约定违约金过高外，其余条款有效。被告辩称工程验收后有堵漏不合格及通知原告返工维修，无事实依据，本院不予支持。被告现场工程负责人严某某及原告负责人季某某于2017年12月2日签字盖章的《工程竣工验收单》是真实有效的，可以认定合同已履行终止，可作为本案证据认定。原告诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告西安和拓地基基础工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏鼎隆泰高空工程有限公司工程款460852元及违约金（违约金计算以工程款460852元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，计算自2017年12月3日至2018年11月13日立案之日止）。

二、驳回原告江苏鼎隆泰高空工程有限公司其余诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10341元，保全申请费3791元，共计14132元，由原告江苏鼎隆泰高空工程有限公司负担3132元，由被告西安和拓地基基础工程有限公司负担11000元（原告已预交，被告随上述款项直付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　王　玮

审　判　员　　肖海娟

人民陪审员　　王涌韬

二〇一九年三月十一日

书　记　员　　丁　宁

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