西安浙远钢结构有限公司与兴平市建筑集团总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕04民终1684号

上诉人（原审原告）：西安浙远钢结构有限公司。住所地：西安市未央区三桥街办天台八路附二路3号。

法定代表人：赵召辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王树文，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告）：兴平市建筑集团总公司。住所地：兴平市东城东关136号。

法定代表人：段晓卿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏正冬，陕西松意律师事务所律师。

上诉人西安浙远钢结构有限公司因与上诉人兴平市建筑集团总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院(2016)陕0403民初1079号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安浙远钢结构有限公司的委托诉讼代理人王树文、被上诉人兴平市建筑集团总公司的委托诉讼代理人夏正冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人西安浙远钢结构有限公司的上诉请求：1、《补充协议二》中约定违约金为日千分之一，故请求判令兴平市建筑集团总公司支付上诉人（2015年9月30日至2016年2月29日）违约金82578.3元及自2016年3月1日起以527014.65元为基数，按日千分之一向上诉人承担违约金至全部工程款支付完毕之日；2、一、二审诉讼费由兴平市建筑集团总公司承担。

兴平市建筑集团总公司辩称，对补充协议不认可，补充协议只有公章没有负责人签字，且违约金过高。

上诉人兴平市建筑集团总公司的上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由西安浙远钢结构有限公司承担。事实与理由：1、双方签订的是包工包料合同，确定的总价款是230万元，西安浙远钢结构有限公司事后主张增加的工程量是为了弥补其在投标报价中的失误，应予以驳回；2、《结算单》中第10项“增加钢结构焊缝探伤、钢板复试费用18000元”包含在原合同中，不存在增加的问题。

西安浙远钢结构有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，双方当事人签订的不是包死价合同，并约定所有工程量据实结算，所以兴平市建筑集团总公司应承担增加工程量的工程款，且报价合同的附件中载明钢结构焊缝探伤、钢板复试费用不包括在合同价款中，故应当支付其增加的钢结构焊缝探伤、钢板复试费用18000元。

西安浙远钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告剩余工程款和质保金共计527014.65元；2、请求判令被告支付原告（2015年9月30日至2016年2月29日）违约金82578.3元及自2016年3月1日起以527014.65元为基数，按日千分之一向原告承担违约金至全部工程款支付完毕之日；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2015年1月4日，原告西安浙远钢结构有限公司与被告兴平市建筑集团总公司下属的杨凌博力印务车间项目部签订《杨凌博力科技有限公司印务车间钢结构工程协议书》一份，约定由原告承揽被告名下杨凌博力科技有限公司印务车间钢结构工程，协议约定：承包方式及范围：包工包料，甲方确认的施工图中钢结构的所有内容，材料、制作、安装、试验、验收（……）；合同价款：2300000元详见附件：工程报价书（如发生附件清单表以外的增加工程量，以变更单进行增补）。2015年8月4日双方签署补充协议，对工程价款支付等进行变更。2015年9月2日双方签署了补充协议（二），约定被告在工程结算三日后（最迟在2015年9月底前）付清工程余款，除3%保修金半年后（即2016年2月底前）支付。如被告逾期付款，每逾期一日，按所欠款的日千分之一支付违约金。2015年8月20日双方对钢结构工程验收合格。2015年9月6日双方进行结算，确认工程总价款2537014.65元（结算单第八项：增加楼承板、箱型柱费用169895.16元；第十项：增加钢结构焊缝探伤、钢板复试费用18000元）。被告于2015年9月底前支付原告工程款1900000元，2016年1月27日支付60000元，2016年2月6日支付50000元，合计已经支付2010000元。

本案在审理过程中，被告申请对原告2015年9月6日的工程结算单第8项增加楼承板、箱型柱的费用169895.16元是否包含在原合同附件即2014年12月19日的工程量清单报价书（2）中进行鉴定。2017年4月5日陕西中房建筑工程咨询有限公司作出陕中鉴字[2017]17号鉴定意见书，鉴定意见为：浙远公司2015年9月6日的工程结算单第8项增加楼承板、箱型柱的费用169895.16元不包含在原合同附件即2014年12月19日的工程量清单报价书（2）中。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告双方工程是否进行结算，原告提供的结算单中第八、第十项费用是否包含在协议总价款2300000元中，被告要求扣减的三项扣款是否有事实依据；2、工程是否验收，原告请求的质保金、违约金是否应予支持。经审查，兴平市建筑集团总公司杨凌博力印务车间项目部与原告之间签订的杨凌博力科技有限公司印务车间钢结构工程协议书真实合法自愿，且不违反法律强制性规定，合法有效。在本案施工过程中，双方自愿对协议书中进行了部分补充和变更，均应按变更后的约定履行各自的义务。被告方与原告的民事活动均由其下属的杨凌博力印务车间项目部代为行使，因项目部无民事诉讼主体资格，被告兴平市建筑集团总公司应对其下属的兴平市建筑集团总公司杨凌博力印务车间项目部的行为承担民事责任。兴平市建筑集团总公司杨凌博力印务车间项目部与原告签订的协议、补充协议、补充协议（二）、验收记录、结算单均应认定为被告的行为。2015年8月20日被告已经对原告施工的钢结构工程验收合格，同年9月6日双方结算，工程款为2537014.65元，在结算时双方均认可结算单中第八项、第十项系增项工程，不包含在协议总价款2300000元中。另经司法鉴定结算单第八项亦不在签订协议时的工程报价书中。被告辩称双方并未验收、结算，结算单第八项、第十项包含在协议总价款中的辩称意见均不能成立。扣除被告已经支付工程款2010000元，现被告下欠原告工程款527014.65元未付。被告应按补充协议（二）中的约定在2016年2月底支付原告保修金（3%），其余工程款最迟应在2015年9月底前付清。被告未按约定支付工程款应承担逾期付款的违约责任。双方在补充协议（二）中约定日千分之一的违约金明显过高，按双方合同性质，违约金按中国人民银行的同期同类贷款利率计算较为适宜。综上，原告要求被告支付剩余工程款和质保金527014.65元的请求，予以支持。原告请求的违约金按中国人民银行同期同类贷款利息以补充协议（二）约定的付款时间计算。被告的辩称理由均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条规定，判决：一、被告兴平市建筑集团总公司于判决生效之日起十五日内支付原告西安浙远钢结构有限公司剩余工程款和质保金527014.65元。二、被告兴平市建筑集团总公司于判决生效之日起十五日内支付原告西安浙远钢结构有限公司逾期支付工程款的违约金。（2015年10月1日至2016年2月28日的违约金为10653元，2016年3月1日至本院确定的履行期限届满之日的违约金按被告所欠款项527014.65元的中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9900元（原告已预交），鉴定费20000元（被告已预交），由原告西安浙远钢结构有限公司负担1168元，被告兴平市建筑集团总公司负担28732元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，原审认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，上诉人兴平市建筑集团总公司与上诉人西安浙远钢结构有限公司之间签订的工程协议书真实合法自愿，且不违反法律强制性规定，合法有效。在施工过程中，双方自愿对协议书进行了部分补充和变更，均应按变更后的约定履行各自的义务。上诉人兴平市建筑集团总公司提出，双方签订的是包工包料合同，确定的总价款是230万元，西安浙远钢结构有限公司事后主张增加的工程量是为了弥补其在投标报价中的失误，应予以驳回的上诉请求，经查，双方签订的工程协议书中约定合同价款230万元，如发生附件清单表以外的增加工程量，以变更单进行增补，2015年8月20日兴平市建筑集团总公司对西安浙远钢结构有限公司施工的钢结构工程验收合格，同年9月6日双方结算，工程款为2537014.65元，且经司法鉴定,结算单第八项不在签订协议时的工程报价书中，属于增加工程量，兴平市建筑集团总公司应当对增加工程量支付工程款，故对上诉人兴平市建筑集团总公司的此节上诉理由，不予支持。上诉人兴平市建筑集团总公司提出，结算单中第十项“增加钢结构焊缝探伤、钢板复试费用18000元”包含在原合同中，不存在增加的上诉理由，经查，在本工程量清单报价书中载明，本报价不包含钢结构探伤及钢板复试费用，且在结算时双方均认可结算单中第十项系增项工程，故对上诉人兴平市建筑集团总公司的此节上诉理由，不予支持。

上诉人西安浙远钢结构有限公司提出，双方签订的补充协议二中约定违约金为日千分之一，故要求违约金按日千分之一的标准计算的上诉请求，经查，日千分之一的违约金明显过高，一审法院根据双方合同性质，违约金按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，符合事实和法律规定，故对上诉人西安浙远钢结构有限公司的此节上诉理由，不予支持。

综上所述，上诉人兴平市建筑集团总公司与上诉人西安浙远钢结构有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10934元，由上诉人兴平市建筑集团总公司负担9070元，由上诉人西安浙远钢结构有限公司负担1864元。

本判决为终审判决。

审判长　　南文光

审判员　　张　雯

审判员　　路晓娟

二〇一七年九月二十五日

书记员　　雷　超

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。…