***、陕西天翼建筑工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕09民终127号 上诉人（一审被告）：***，男，1971年12月6日出生，汉族，住陕西省安康市汉阴县。 委托诉讼代理人：**程，陕西邦彦律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陕西天翼建筑工程有限责任公司，住所地陕西省安康市汉阴县。 法定代表人：***，系执行董事兼总经理。 被上诉人（一审原告）：**，男，1983年2月18日出生，汉族，住陕西省安康市汉阴县。 上诉人***因与被上诉人陕西天翼建筑工程有限责任公司（以下简称“天翼公司”）、**建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省**县人民法院(2022)陕0922民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**程到庭参加诉讼。二被上诉人经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的一审诉求。二、请求判令一二审诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.签订单中的工程量和安全文明施工措施的费用应当计入总工程款。2.虽案涉合同无效，但工程经验收合格应当参照合同约定予以折价补偿。合同约定“按建设单位提供的结构设计图纸、扣除地下室面积、大厅三层空洞面积，按实际平方米计算”，属免责和显失公平的条款，不应予以参照，若不计算案涉地下室的工程量，有违公平原则。3.***施工的范围还有超出二次结构范围，一审法院未对该部分进行处理，明显损害***利益。 天翼公司未作答辩。 **辩称，1.上诉人称工程量变更问题，因***在一审中没有提供相关证据，一审判决双方可另行解决，符合法律规定；2.双方签订合同未约定安全文明措施费；3.案涉合同无效，工程应当参照合同约定予以折价补偿，扣除地下室面积、大厅三层空洞面积，按实际平方米计算工程量；4.***未提供证据证明超二次结构的工程项目、具体项目。综上，一审判决适当。 天翼公司向一审法院起诉请求：1、依法判令***立即返还天翼公司与**超付的劳务费336925.90元；2、本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2017年5月1日，天翼公司法定代表人***向**出具《**大酒店项目授权委托书》，委托**为天翼公司在**大酒店项目授权委托代理人，全权代表**大酒店项目工程的所有单价预算、合同签订及施工，负责该工程的结算收款。2018年8月17日，**以工程总包方（合同甲方）名义与施工班组***（合同乙方）签订了《二次结构施工劳务分包合同》，双方合同约定：“一、工程概况工程名称：**大酒店，工程地点：陕西省安康市**县江南新区；一、乙方分包范围、内容及其他工。1、承包内容：完成本工程图纸范围内全部二次结构工程，二次结构工程所需的除甲方供材料外的全部人工、材料、施工用具。(1)、图纸所示的全部二次结构，以及所有砌体材料（含地沟）的装卸、砌筑、砂子过筛、砂浆的搅拌运输、木砖（或砼预制块）的制作施工工作；(2)、塔施工电梯挡土墙、地沟的砌筑、砖胎膜的砌筑；(3)、砂浆试块的制作、养护、运输、装卸车（塔吊辅助卸车由乙方完成）；(4)、乙方必须配合甲方共同完成二次结构砌体工程（甲方给乙方所提供的技术交底）；(5)、砖块的浇水养护、落地灰的二次利用、完成作业面的清理、施工场地内的打扫、项目部生活区、厕所卫生保洁；(6）与本工程有关的所有砌体工程（包括墙体、地沟、地下室集水井、排水沟等等与砌体有关的所有工程）；(7)、墙体补洞、补槽、砌体勾缝等（包含架子搭设预留洞、水电安装预留洞、电梯安装预留洞等）；(8)、砌体工程所需要的植筋工程（包括钢筋制作、安装、植筋胶、钻机、水管等）;(9)、圈梁构造柱的钢筋制作、安装、支模板、浇注混凝土；(10)、与本工程有关的所有地沟工程、地沟盖板预制安装、地沟内抹灰、起坡等；(11)、室内墙体粉刷工程（包含墙体湿润、做灰饼、上胎、抹灰等）；(12)、窗台、窗边、门头、门口收口、收边、填缝、等等细部工程（窗户需要先安装）；(13)、室内地面找平抹灰工程;(14)、楼梯踏步找平抹灰工程；(15)、室外散水浇注、找坡工程；(16)、地下室集水坑、排水沟工程；(17)、屋面工程（包含防水保护层、细石混凝土、找坡、做分隔缝等）；(18)、地下车库地面硬化、收光、找平、工程；(19)、所有地沟筑砌、盖板预制、盖板安防、地沟内粉、沟底坐灰、起坡等；(20)、屋顶发泡的混凝土保护层的施工及所有二次结构项目工完场清，负责甲方的材料退场到位，打包整齐。三、(1）所有施工机械、施工机具、切割机、打磨机、施工工具、水管、灰斗、手推车、线绳、吊线锤、电线电缆等均有乙方承担；(2)、施工架、防护架衣服搭设，安全帽、安全带、雨衣、雨鞋、等等均由乙方承担；(3)、对于甲方购进的各种材料，乙方必须充分合理利用，落地灰必须二次利用，不得恶意破坏、浪费、丢失，否则乙方必须按照两倍以上的数额赔偿甲方；四、分包施工工期。依据甲方项目部的进度要求，不得恶意拖延、拖后工期、不得影响其它班组的施工进度。给甲方造成的各种损失，乙方必须承担，施工工期为四个月（如有不可抗拒的自然因素工期顺延，如下雨、停电）、甲方有权追加处罚；情节严重者清理出场。如甲方施工材料不能满足乙方施工需要，以现场签证为准，甲乙双方协商处理。五、分包工程承包价款计价方式及付款方法：1、合同价款的确定原则：经由甲乙双方协商一致，确认为柒拾叁元整包干价。在四个月之内完成确认为柒拾叁元整包干价，超出四个月按柒拾元计算。四个月内必须完成主体工程，主体外附属工程可适当延期。2、面积计算方式：按建设单位提供的结构设计图纸，扣除地下室面积、大厅三层空洞面积，按实际平方面积计算。以上单价在本合同施工期不调价。4、付款办法：施工乙方施工至主楼裙楼所有工艺结构封顶，楼内清理打扫结束，验收合格，达到国家质量标准和施工规范，并经项目部、甲方、监理验收合格后一个月内，甲方支付给乙方总工程款80%，剩余两个月后付清，自二次结构劳务班组进场施工、施工人员每人每月在项目部支取平均每人1500元生活费，待支付工程款时在工资款中扣除。自合同签订之日起至乙方工作完成前甲方不予给乙方支付工程款。5、固定综合包干单价已包括所有装运卸费、安装与拆除费、二次搬运及保管费、劳务手续费、人工费、人员保险费、管理费、***利费、加班费、劳保用品费、夜餐费、节日加班费、由于乙方原因导致停水停电及政府部门检查验收或要求停工的误工费、雨季施工费、上岗证等办证费用。此价格作为最终结算综合包干单价，在任何情况下都不能调整，乙方不能再以任何理由或借口向工程甲方或发包人以及本合同以外本项目各分部分项分包队组提出增加任何费用的主张”。合同签订后，***便于2018年8月13日进场做进行施工前期准备工作,2019年年底工程竣工。在施工过程中，天翼公司通过银行转账和现金方式共支付***工程款1047214元，后***又以承包工程亏损为由，召集工人到**县人力资源和社会保障局信访，**县劳动保障监察大队将天翼公司所交纳的农民工工资495170元直接支付了***。诉讼中，天翼公司申请对***实际完成的工程量进行鉴定，安康市中级人民法院委托衡正国际工程咨询有限公司作出的2022-HZZX-306(2022)陕0922民初735号鉴定报告认为：1、**大酒店二次结构建筑面积为17732.7㎡；对***提出的不属二次结构范围的已完成工程量经鉴定为：一、1、地下一层坡道（93.36㎡）；2、外侧挡墙：2.1、外侧挡墙混领土浇筑（19.12㎡）；2.2钢筋制安（2.32T)；2.3、暗梁混领土浇筑4.55m³、2.4、钢筋制安0.601T;3、地面浇筑1683.42㎡、5、砖砌体93.72m³；5、过梁5.1、过梁混领土0.84㎡；5.2、钢筋制安0.128T;6、砌体抹灰945.57㎡；7、临时封堵7.1底板混领土浇筑8.38m³；顶板混领土浇筑5.24m³；7.3、侧墙混领土浇筑6.82m³；7.4、钢筋制安1.25T;8、集水坑7个；8.1、200厚砖砌体11.32m³；8.2、20厚1:2.5水泥砂浆抹面52.47㎡；二、五层及顶层北侧外墙装饰柱浇筑1、混领土浇筑87.95m³；钢筋制作和安装13.2T;三、17层及电梯机房屋面防水保护层；1、17层房屋面防水保护层房12257.96㎡；2、电梯机房房屋面防水保护层257.96㎡。四、屋面电梯机房D轴交5-11轴女儿墙砌筑1、女儿墙砌筑2.03m³；2、水泥砂浆抹面33.84㎡；3、钢筋制安0.123T;五、一层室外散水浇筑173.28㎡；六、一层门厅室外台阶、坡道砖砌体、面层浇筑1、台阶砌砖2.23m³；2、台阶抹面22.67㎡；3、雨棚及坡道混凝土浇筑177.9㎡；七、主楼地下室顶板砂浆照片、防水保护层砂浆找平2149.17㎡；2、防水保护层2149.17㎡；八、一层管道回填1、混凝土垫层2050.73㎡；九、室外地坪以下管沟盖板1、混凝土浇筑13.69m³；2、钢筋制安0.537T。**因鉴定支出鉴定费30000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、天翼公司、**与***双方签订的《二次结构施工劳务分包合同》是否无效？2、本案天翼公司的诉讼主体资格是否适格？3、天翼公司诉讼请求是否依法成立？关于焦点1，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；（二）……;(三)、……”。本案中，**受天翼公司委托，以个人名义与***签订《二次结构施工劳务分包合同》时，应对***的施工资质进行审查，而本案***无建筑企业施工资质，故本案**与***签订的《二次结构施工劳务分包合同》，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）**规定，应为无效合同。***辩称**与***双方签订的涉案合同无效的答辩意见，合理合法，一审法院予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中**与***签订的涉案合同虽为无效合同，但涉案工程项目已经竣工验收合格，双方可参照涉案合同约定结算工程价款。关于焦点2，本案涉案合同虽为**与***签订，但***所领取的部分工程款是由天翼公司支付，故本案天翼公司与本案存在利害关系，天翼公司以本案原告身份提起诉讼，主体适格，一审法院依法应予支持。***以天翼公司与***无合同关系，其与本案无利害关系为由，认为天翼公司诉讼主体资格不适格的辩称理由不能成立，一审法院不予采信。关于焦点3，（1）、天翼公司向***支付的***工程款、购买水鞋费用、***医疗费和误工费、施工过程中违章罚款是否属于天翼公司支付***工程款的范围。根据涉案合同第一条第1款（9）项约定：“圈梁构造柱的钢筋制作、安装、支模板、浇注混凝土”属于***施工的二次结构范围，且***于2018年12月3日出具的借条载明为**大酒店二次结构外墙构造柱人工工资17880元，故其属于天翼公司支付***工程款范围，天翼公司提出该款项属于外墙构造柱支模工人工资，与***施工范围无关的答辩意见与双方合同约定不符，其辩称意见一审法院不予采信。对天翼公司支付的***医疗费402元和误工费1000元，根据涉案合同第一条第1款(1)项约定:“图纸所示的全部二次结构，以及所有砌体材料（含地沟）的装卸、砌筑、砂子过筛、砂浆的搅拌运输、木砖（或砼预制块）的制作施工工作”均为***的承包范围；本案***工人***在装卸施工材料中受伤，***辩称天翼公司将材料运送到工地后无人卸料，装卸首次施工材料属天翼公司的合同义务，***是为天翼公司装卸材料中受伤，故对该笔费用不予认可的答辩意见，因天翼公司不予认可，***也未提供相关证据证实，***在***工地装卸材料时受伤，依照涉案合同约定属***的合同义务，故对***辩称***受伤所产生的医疗费、误工费不属天翼公司支付的工程款范围的答辩意见，与双方合同约定不符，一审法院不予采信。对天翼公司主张的购买水鞋所支付的货款30元属***工程款范围的主张，因***提出异议，天翼公司也未提供相关证据证实，故对其不予认定。对天翼公司主张的涉案工程对***罚款6900元，应抵扣***工程款的主张，因本案中双方虽对安全管理的处罚权进行了明确约定，但***对天翼公司的处罚行为不予认可，天翼公司也未能通过相关证据证实处罚行为的真实性，天翼公司对***的罚款行为不属双方约定的违约责任范围，天翼公司也非行政机关，其本身不具有行政处罚权，故对天翼公司主张的罚款6900元应抵扣工程款的诉请不予支持。综上，本案天翼公司支付***的工程款实为1542384元。（2）、对***提出司法鉴定意见书中争议部分是否属***所承包的二次结构范围。对争议的第一项鉴定内容：“地下一层坡道及外侧挡墙、地面浇筑、砌体砌筑和抹灰、临时封堵地面、顶面、侧墙浇筑、积水坑施工”。根据双方签订的合同第一条第1款第（6）项规定：“与本工程有关的所有砌体工程（包括墙体、地沟、地下室集水井、排水沟等与砌体有关的所有工程）”。故本项争议部分属双方约定的二次结构劳务施工范围，且双方明确约定结算面积时扣除地下室面积，***辩称该争议事项不属双方涉案合同约定范围，应另行支付工程款的辩称理由不能成立，一审法院不予采信。对争议的部分的第二项鉴定内容：“五层及顶层北侧外墙装饰柱浇筑”是否属于涉案合同约定的施工范围。根据双方签订的涉案合同第一条第1款（9）**规定：“圈梁构造柱的钢筋制作、安装、支模板、浇注混凝土”属于***施工的二次结构的范围，故本项争议内容属于***的施工范围，***辩称理由不能成立，一审法院不予采信。对争议的第三部分鉴定内容：“17层及电梯机房屋面防水保护层”是否属于涉案合同约定的施工范围。根据双方签订的涉案合同第一条第1款第（17）**规定：“屋面工程（包含防水保护层、细石混凝土、找坡、做分隔缝等）”，故本项争议内容属于***施工的二次结构范围，***辩称本项争议内容不属于其施工范围的答辩意见一审法院不予采信。对争议的第四部分鉴定内容：“屋面电梯机房D轴交5-11轴女儿墙砌筑”是否属于***施工范围。根据双方签订的涉案合同第一条第1款第（6）项规定：“与本工程有关的所有砌体工程（包括墙体、地沟、地下室集水井、排水沟等与砌体有关的所有工程”，故本项争议内容属于***的施工范围，***辩称该争议不属涉案合同约定施工范围的答辩意见不能成立，一审法院不予采信。对争议的第五部分鉴定内容:一层室外散水浇筑是否属于施工范围。根据双方签订的涉案合同第一条第1款第（15）项规定：“室外散水浇注、找坡工程”属于***施工的工程范围，故***辩称该争议不属涉案合同施工范围的答辩意见不能成立，一审法院不予采信。对争议第六部分鉴定内容：“一层门厅室外台阶、坡道砖砌体、面层浇筑”是否属于***施工范围。根据涉案合同第一条第1款(1)项约定：“图纸所示的全部二次结构，以及所有砌体材料（含地沟）的装卸、砌筑、砂子过筛、砂浆的搅拌运输、木砖（或砼预制块）的制作施工工作”属于***的施工范围；故本案中双方争议施工内容属双方涉案合同约定的施工范围，***辩称属合同外施工内容证据不足，一审法院不予采信。对争议第七项鉴定内容：“主楼地下室顶板砂浆找平、防水保护层”施工部分是否属于双方合同约定施工范围，双方在涉案合同中虽未明确约定该项施工内容，但双方明确约定地下室面积部分不计算双方结算价款面积之内，故***辩称该项施工属合同外施工部分，应另行计算价款的理由不能成立，一审法院不予采信。对争议的第八项鉴定内容：“一层管道回填土上混凝土垫层”是否属于双方涉案合同约定的***二次结构施工范围，因双方在涉案合同中第一条第1款第（130）约定：“室内地面找平抹灰工程”属***施工范围，故争议的本项施工内容属涉案合同约定***的施工范围，***辩称属合同外施工内容与双方合同约定不符，一审法院不予采信。对争议第九项鉴定内容：“室外地坪以下管沟盖板”是否属于双方涉案合同约定的施工范围。根据涉案合同第一条第1款第(19)约定：“所有地沟筑砌、盖板预制、盖板安防、地沟内粉、沟底坐灰、起坡等”属于***的施工范围；故***辩称项争议内容属涉案合同外工程内容，应另行计算工程款的辩称理由，与双方涉案合同的约定不符，一审法院不予采信。（3）、本案***是否在工期内完成主体工程施工，本案中双方涉案合同约定的结算价格应按70元/㎡计算，还是按7318元/㎡计算。本案中，双方在涉案合同第五条第1款约定：“合同价格确定的原则：经由甲乙双方协商一致，确认为柒拾叁元整包干价。在四个月之内完成确认为柒拾叁元整包干价，超出四个月按柒拾元计算。四个月内必须完成主体工程，主体外附属工程可适当延期”。本案中，双方在涉案合同中未明确约定开工日期和主体竣工日期，双方对开工日期和主体竣工日期的陈述也不一致，且涉案工程项目在施工过程中存在工程变更，一定程度上影响了***的施工进度，天翼公司也未能提供充分证据证实***施工的主体工程竣工期已超过4个月，故天翼公司提出***主体工程施工工期已超出4个月，应按合同价格70元/㎡计算工程款的证据不足，其诉讼主张不能成立，应按合同价格73元/㎡结算工程款较为适宜，天翼公司应付***工程款为1294506.81元（17732.97㎡×73/㎡）。对***辩称施工中因业主施工图纸变更，造成拆除已完工部分，再另行施工所产生的工程量损失，因***未提供充分证据证实其实际已完工部分因业主施工工程图纸变更造成拆除，后再另行施工所造成的工程量损失及其计价依据，双方对该争议事项可另行解决。对***提出涉案项目业主已支付天翼公司安全文明施工费，涉案项目安全文明施工事项主要由***在完成，天翼公司也应支付***安全文明施工费的答辩意见，因本案中双方在涉案合同中未明确约定该项费用，天翼公司也无法定义务向***支付此项费用，故***的答辩意见一审法院不予采信。综上，本案天翼公司应支付***工程款1294506.81元，与***已实际领取天翼公司工程款1542384元（不含购买水鞋款30元、罚款6900元）相抵，余额247877.19元属***没有法律依据占有的天翼公司合法财产，造成天翼公司权益受损，应为不当利益，已构成不当得利，天翼公司、**主张***返还占有不当利益的诉请依法部分成立，一审法院依法予以支持。引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，应适用当时的法律、司法解释的相关规定。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（法释【2020】15号）第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条之规定，判决：一、***于判决生效后三十日内一次性返还天翼公司、**超付的工程款247877.19元；二、驳回天翼公司、**的其他诉讼请求。案件受理费6354元、鉴定费30000元，两项共计36354元，由天翼公司、**负担9609元，***负担26745元。 本院二审期间，双方当事人未提供新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：***应否向天翼公司、**返还工程款及具体数额。**与***签订的《二次结构施工劳务分包合同》因违反法律强制性规定无效，依照法律规定可参照该合同约定计算***所施工的工程价款，即合同单价确定为每平方米73元包干价（工程在四个月内完成），面积计算方式为“按建设单位提供的结构设计图纸、扣除地下室面积、大厅三层空洞面积，按实际平方米计算”，一审根据本案实际情况、结合司法鉴定意见书，认定***应得工程款即1294506.81元（73元/平方米×17732.97平方米），符合合同约定。***上诉认为应将案涉地下室的工程量计算价款、超出二次结构的部分、施工中存在变更、增加工程量的部分需另行计价的意见，因其未提供充分证据证实，且与双方在合同中约定的计价方式即“此价格作为最终结算综合包干单价，在任何情况下都不能调整，乙方不能再以任何理由或借口向工程甲方或发包人以及本合同以外本项目各分部分项分包队组提出增加任何费用的主张”不符，本院不予采纳。一审认定***已领取案涉项目工程款1542384元与***应得工程款1294506.81元相抵，***多领取工程款247877.19元，应向天翼公司、**返还，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6354元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　燕 审判员　　刘　悦 二〇二三年三月九日 书记员　　张　文