浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙01民终885号

上诉人（原审被告）：北京天创惠丰物联科技股份有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：**，北京市炜衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西佳通建设工程有限公司。

法定代表人：**。

委托代理人：***，陕西秦南律师事务所律师。

上诉人北京天创惠丰物联科技股份有限公司（以下简称天创惠丰公司）与被上诉人陕西佳通建设工程有限公司（以下简称佳通建设公司）因建设工程合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2011年3月28日，佳通建设公司与天创惠丰公司就浙江省武警总队留下仓库被装库信息化建设预埋工程签订《建设工程施工合同》一份，其中载明：甲方为天创惠丰公司，乙方为佳通建设公司；工程名称为浙江省武警总队留下仓库被装库信息化建设预埋工程，工程地点为浙江省杭州市留下，工程价款为82000元，工程预付款自合同签订3日内支付30%，乙方完成合同工程量时，支付至合同价款的90%，工程验收合格经工程审计完成7日内，向甲方提交审定后的工程造价全额发票，付至审定后的工程造价的100%；乙方在工程交工验收后5日内，应向甲方提交工程保修书，保修期为24个月，并提供固定资产移交清单、培训交接单，保修期间乙方应在接到修理通知之日后，在24小时内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付，非乙方原因造成返修的经济支出，由甲方承担。

2012年7月1日，佳通建设公司与天创惠丰公司就浙江省武警总队留下仓库被装库信息化建设工程签订《建设工程施工合同》一份，其中载明：甲方为天创惠丰公司，乙方为佳通建设公司；工程名称为浙江省武警总队留下仓库被装库信息化建设工程，工程地点为浙江省杭州市留下，工程价款为839594元，工程预付款自合同签订3日内支付300000元，设备发货前3日通知甲方，支付至合同价款的100000元至200000元（视情况协商），安装调试验收完毕后支付至工程总造价的95%，***为工程造价的5%，从验收收之日起两年后支付；乙方在工程交工验收后5日内，应向甲方提交工程保修书，保修期为24个月，并提供固定资产移交清单、培训交接单，保修期间乙方应在接到修理通知之日后，在24小时内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付，非乙方原因造成返修的经济支出，由甲方承担。

2012年11月21日，佳通建设公司与天创惠丰公司签订《浙江省武警总队留下仓库被装库信息化建设工程施工合同补充协议》，其中载明：甲方为天创惠丰公司，乙方为佳通建设公司；该工程于2012年7月11日开始执行，甲方于2012年7月11日向乙方支付部分工程预付款200000元，又于2012年7月19日向乙方支付剩余工程预付款100000元，乙方将该工程全部硬件设备及软件安装到位并进行了初步调试（未进行最终调试），并已于2012年8月3日向甲方进行了设备移交，在项目前期执行中，甲方在付完工程预付款后未能按约定及时给付后期工程进度款；双方经协商，甲方于2012年12月21日前向乙方支付该工程进度款200000元，乙方收到该工程进度款后派遣工程师赴浙江武警总队进行系统最终调试，并定于2012年12月31日前完成最终调试、验收工作，甲方承诺工程调试验收完毕后，甲方于2013年2月6日前向乙方支付至工程总造价的95%，即向乙方支付297614.3元，逾期若甲方不能按时支付工程款，将每日向乙方支付该工程款未支款项的1%罚息，工程总造价5%即41979.7元，从验收之日起两年后支付；北京北大天创信息技术有限公司与甲方为兄弟公司，2011年3月28日，北京北大天创信息技术有限公司与乙方签订《建设工程施工合同》，合同总额为82000元，该合同乙方已按合同完成全部工作内容，北京北大天创信息技术有限公司目前仅支付乙方工程款40000元，甲方承诺该合同剩余款项42000元由甲方承担，并于2013年2月6日前向乙方支付，逾期若甲方不能按时支付工程款，将每日向乙方支付该工程款未支付款项的1%罚息。

2013年7月1日，天创惠丰公司向北京北大天创信息技术有限公司及佳通建设公司发送《付款情况说明》传真件，其中载明：我公司与贵公司签订的《浙江省武警总队留下仓库被装库信息化建设预埋工程合同》和《浙江省武警总队留下被装库信息化建设工程合同》现已执行完毕，并已通过建设单位验收；付款情况如下，《浙江省武警总队留下仓库被装库信息化建设预埋工程合同》总金额82000元，已支付40000元，欠42000元，《浙江省武警总队留下被装库信息化建设工程合同》总金额839594元，已支付500000元，欠339594元，请甲方核对并盖章确认；佳通建设公司与天创惠丰公司双方盖章确认。

2014年3月15日，佳通建设公司与天创惠丰公司签订《还款协议》，其中载明：甲方为天创惠丰公司，乙方为佳通建设公司；鉴于2012年7月1日甲方与乙方就浙江省武警总队留下仓库被装库信息化建设工程合同、浙江省武警总队留下仓库被装库信息化建设预埋工程分别签订《建设工程施工合同》，建设工程总价款分别为839594元、82000元，该项目已于2012年8月3日竣工，受甲方委托，乙方将本项目给建设单位进行了整体移交，按照甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》，甲方应向乙方支付建设工程款分别为839594元、82000元，截止本协议签订之日是，甲方实际已向乙方分别支付建设工程款500000元、40000元，尚未支付的建设工程款分别为339594元、42000元；双方在此相互确认除甲方应按本协议的约定同甲方支付381594元外，双方相互无任何其他应付款项或需承担相关合同项下的责任和义务；甲方于2014年4月1日前向乙方支付150000元，于2014年6月1日前向乙方支付150000元，于2014年8月1日前将现场存在的问题（属乙方责任）无条件处理好后项目款结清，逾期若甲方不能按时支付工程款，自还款截止日期起，以应还款项金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍作为罚息按日计算。

2015年9月24日，佳通建设公司与天创惠丰公司再次对双方间的工程款进行对账确认。因上述欠款至今未支付，佳通建设公司于2015年11月9日起诉至原审法院，请求判令：一、天创惠丰公司支付佳通建设公司工程款381594元，并支付逾期付款违约金123852元（自2014年4月2日至2015年10月31日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算），及直至工程款全部付清之日止的违约金；二、天创惠丰公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，佳通建设公司明确第一项诉讼请求如下：一、天创惠丰公司支付佳通建设公司工程款381594元，并支付2014年4月2日至2015年10月31日止的逾期付款违约金123852元（按工程款381594元为基数及中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍标准计算），2015年11月1日至实际款项付清之日止的违约金按上述标准另行计付。

原审法院认为，佳通建设公司与天创惠丰公司签订《建设工程施工合同》2份及《补充协议》、《付款情况说明》（传真件）、《还款协议》、对账单系双方当事人真实意思表示，双方均应按约履行。佳通建设公司按照约定履行相应义务，天创惠丰公司理应按照双方协议约定及时支付该工程款，且双方对该工程款进行多次确认，天创惠丰公司多次违反诚信原则未按约定支付该工程款，故对于佳通建设公司要求天创惠丰公司支付工程款381594元的诉讼请求，予以支持。对于佳通建设公司要求天创惠丰公司支付2014年4月2日至2015年10月31日止的逾期付款违约金123852元（按工程款381594元为基数及中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍标准计算），2015年11月1日至实际款项付清之日止的违约金按上述标准另行计付的诉讼请求，对于该诉讼请求中的违约金，《还款协议》中双方约定为罚息，原审庭审中佳通建设公司对此作了说明，认为罚息即违约金之一种表现形式，该院对该说明予以确认，上述违约金之主张均符合约定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年1月8日判决：北京天创惠丰物联科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陕西佳通建设工程有限公司工程款381594元，并支付2014年4月2日至2015年10月31日止的逾期付款违约金123852元（按工程款381594元为基数及中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍标准计算），2015年11月1日至实际款项付清之日止的违约金按上述标准另行计付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4427元，由北京天创惠丰物联科技股份有限公司承担。

宣判后，天创惠丰公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定不清，证据不足。1、佳通建设公司提供的证据中，并无“违约金”字样的约定。作为法律专有名词，与罚息不可混淆，故佳通建设公司的主张没有依据，不应予以支持。2、《对账单》签订在2015年9月24日，在《还款协议》之后，视为新的欠款确认协议，但并未约定违约罚则，视为佳通建设公司放弃主张违约金的权利。二、一审判决适用法律错误。1、关于罚息的条款无效。作为建设工程合同的双方地位平等。没有法律、法规授权佳通建设公司有权行使罚息的权利。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，佳通建设公司主张的违约金数额超出违约金的法定限额，不应当被支持。3、按中国人民银行同期贷款利率四倍计算方法为民间借贷的最高利息，本案的案由是建设工程合同纠纷，没有以上罚则依据。根据《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，佳通建设公司的诉讼请求前后矛盾，主张不明，不应当得到支持。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判天创惠丰公司无需支付违约金，本案一、二审案件受理费均由佳通建设公司负担。

被上诉人佳通建设公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。（一）违约金与罚息虽有区别，但在性质上是一致的，但又有区别。（二）有约定，从约定；无约定，从法定。二、一审判决适用法律正确。（一）关于罚息的约定不违反法律的强制性规定，合法有效。（二）违约金分为法定违约金、约定违约金，约定违金又分为根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金。也可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。我国《合同法》第114条规定的违约金，属于赔偿性违约金。但并不等于否定惩罚性违约金的合法性地位。由于《合同法》奉行自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍然有效。（三）可适用民间借贷规定。综上所述，请求二审法院驳回天创惠丰公司的上诉请求。

二审中，在本院指定的举证期限内，天创惠丰公司与佳通建设公司均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：原审法院认定天创惠丰公司应支付佳通建设公司工程款381594元，天创惠丰公司二审并无异议，本院予以确认。天创惠丰公司主张其无需支付前述工程款的利息。本院认为，双方签订的《还款协议》明确约定天创惠丰公司逾期还款的，以应还款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍作为罚息按日计算。佳通建设公司主张该项约定系违约金约定。天创惠丰公司主张佳通建设公司无权收取罚息，该项约定无效。本院认为，原审法院认定双方的该项约定系违约金约定，尚属正确。其后，双方虽另行签订了对账单，但该对账单仅为对账，而非双方变更了《还款协议》中关于违约责任的约定。天创惠丰公司主张该项约定参照民间借贷的利率，属违约金约定过高，应予调整。本院认为，佳通建设公司于本案中并未举证证明其实际损失，本院酌情调整为按照同期贷款利率为标准计算。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3921号民事判决；

二、北京天创惠丰物联科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西佳通建设工程有限公司工程款381594元，并支付2014年4月2日至2015年10月31日止的逾期付款违约金32194元，2015年11月1日至实际款项付清之日止的违约金以381594元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准计算。

三、驳回陕西佳通建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取4427元，由北京天创惠丰物联科技股份有限公司负担。二审案件受理费2777元，由北京天创惠丰物联科技股份有限公司负担722元，由陕西佳通建设工程有限公司负担2055元。（北京天创惠丰物联科技股份有限公司已经预缴二审案件受理费8854元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费；陕西佳通建设工程有限公司应负担的二审案件受理费负担2055元，于本判决生效之日起十五日内缴纳至本院。）

本判决为终审判决。

审 判 长 徐 丹

审 判 员 ***

代理审判员 毕克来

二〇一六年五月十一日  

书 记 员 ***