上海松投实业有限公司与江苏顶盛建设工程有限公司、建湖县新城华松实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终4705号

上诉人（原审被告）：上海松投实业有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇文翔路**。

法定代表人：周庆江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱纪陈，江苏鑫鼐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙桐童，江苏鑫鼐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏顶盛建设工程有限公司，住所，住所地江苏省阜宁县城射河南路顶盛公寓****div>

法定代表人：王顶，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张辉，江苏因果律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹恒祥，江苏一正律师事务所律师。

原审被告：建湖县新城华松实业有限公司，住所地，住所地江苏省建湖县经济开发区明星路**iv>

法定代表人：贾卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱纪陈，江苏鑫鼐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙桐童，江苏鑫鼐律师事务所律师。

上诉人上海松投实业有限公司（以下简称松投公司）因与被上诉人江苏顶盛建设工程有限公司（以下简称顶盛公司）、原审被告建湖县新城华某实业有限公司（以下简称华某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

松投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判松投公司不承担一审判决金额289.8139万元；2.一、二审诉讼费及鉴定费全部由顶盛公司承担。上诉理由：一、一审判决认定“材料价格的取费期间应当为2010年3月至2011年12月”明显错误。首先，松投公司与顶盛公司签订的《工程项目内部施工协议书》约定：材料价格“按施工期时”建湖县材料信息价做平均价作为结算依据。该施工期时是指顶盛公司施工内容的完工工期，而“竣工验收证明书”确认的竣工日期并非顶盛公司施工内容的完工时间，因为1#、5#、7#、9#、33#半地下车库中：“门窗工程、保温工程、外墙装饰工程、电梯安装、室外综合管线”等均非顶盛公司的施工内容，上述项目均完工后，才会出具“竣工验收证明书”，而上述项目非顶盛公司施工，不能将该时间段作为顶盛公司完工的时间。其次，松投公司向法庭补充举证了1#、3#、5#、7#、9#《主体结构分部工程质量验收报告》，证明1#、3#、5#、7#、9#主体结构验收合格的时间分别为2010年12月21日、2011年3月15日、2011年1月17日、2010年12月21日、2011年3月16日。施工主材主要用于主体结构验收合格之前，剩余地面工程、内墙抹灰、外墙找平等零星工程所用材料很少。由此可见，1#的主体结构验收合格的时间为2010年12月21日，其主要材料的施工期为2010年3月至2010年12月，现一审判决认定2010年3月至2011年12月，向后延续了整整一年时间，而这一年时间的材料价差非常大，一审判决将全部工程的竣工日期2011年12月作为案涉工程的施工截止日期是明显不合理的。再次，本案案涉合同合法有效，鉴定及一审判决支持的取价期间未按合同约定工期取价，而是按照后期部分主材有较大的涨幅足以影响工程造价且有利于延误工期的施工人的期间取价依据不足，其结果明显不公平。综上，“竣工验收证明书”上的竣工日期是包含了“门窗工程、保温工程、外墙装饰工程、电梯安装工程、室外综合管线”等施工内容的施工期，并非顶盛公司施工内容的施工期，故对施工期的内容应当予以调整，该项内容调整后，松投公司并不欠付顶盛公司工程款。二、一审判决松投公司自2013年12月28日起向顶盛公司支付工程款利息没有依据。首先，本案将施工期调整后，松投公司已足额向顶盛公司支付了案涉工程全部工程款，并不差欠任何工程款项，故无须支付利息。其次，本案工程款的金额是依据法院委托的鉴定机构上海中世建设咨询有限公司出具中世造鉴字[2019]第0080号《工程造价鉴定意见书》判决的，在鉴定报告出具之前，即在2013年12月28日并不能确定松投公司差欠顶盛公司工程款，故一审判决松投公司自2013年12月28日起向顶盛公司支付工程款利息没有依据。

顶盛公司辩称，1.一审法院认定的材料价格区间正确。松投公司以涉案工程主体工程完工时间向后推算三个月为顶盛公司完工时间的主张没有事实及法律依据。工程取费是以施工期间为取费阶段，松投公司主张以后期用料少而缩短取费时间无事实及法律依据；2.松投公司认为涉案工程内部施工协议书合法有效错误，《建筑法》第二十九条明确规定施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，而在涉案工程施工过程中，诉讼双方均认可涉案工程的主体结构由顶盛公司完成施工，松投公司并未自行完成主体结构的施工，而是将主体结构工程转包给顶盛公司施工，该做法显然违反了建筑法的禁止性规定，因此该协议无效。3.尽管顶盛公司未提起上诉，但事实上一审法院判决时遗漏了部分增项工程款，顶盛公司为了能早点拿到差欠的工程款，才放弃了上诉。请求二审驳回上诉，维持原判。

华某公司述称，同意松投公司的上诉意见。

顶盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令松投公司向顶盛公司支付拖欠的工程款1165.525182万元（具体数额以工程造价鉴定为准），并从2011年12月28日起至实际付清之日止按照同期银行贷款利率承担拖欠工程款的利息；2.依法没收松投公司在涉案工程中获得的非法所得；3.判令华某公司在欠付工程款范围内承担责任；4.本案诉讼费用、鉴定费由松投公司、华某公司承担。一审审理过程中，顶盛公司将第一项诉讼请求变更为：判令松投公司向顶盛公司支付拖欠的工程款600万元，并从2011年12月28日起至实际付清之日止按照同期银行贷款利率承担拖欠工程款的利息。

一审法院经审理查明，2010年8月22日，华某公司为发包人，松投公司为承包人签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定由松投公司承包华某公司开发的新建欧堡利亚·尊园1#-10#、19#-24#商住楼工程的施工；开工日期2010年8月26日、竣工日期2011年9月29日，共400日；工程价款采用固定（单价）价格合同方式确定，合同价款7073.384403万元。2010年2月28日，松投公司与顶盛公司签订《工程项目内部施工协议书》一份，双方约定将松投公司所承包的新建欧堡利亚·尊园工程中的1#、3#、5#、7#、9#及33#半地下车库总面积为37660㎡工程交由顶盛公司承包施工；工程结算按上海市93预算定额，三类工程计费，不计取开办费，经审价核定后的工程造价下浮-5%确定，暂定价800元/㎡，暂定工程总价3012.8万元；承包范围：除甲方专业分包外的施工图所有工作内容，建筑结构主体工程、砌体维护、室内强弱电及给排水、消防安装工程；工期：2010年3月1日至2010年11月30日，共270日；管理费及税金：按审价结算价下浮后的造价收取12.00%管理费及税金；工程付款:住宅付款方式：所承包工程完成基础分部经验收后付至暂定价的15%，主体结构完成50%付至暂定价的35%，结构封顶经验收后付至暂定价的50%，单位工程竣工验收合格后支付至暂定价的65%，移交完整合格的工程竣工资料并拆除临时设施清场后再支付暂定价的70%，其余的30%视公司的资金情况两年内付清（竣工验收合格12个月内付至暂定价的90%，24个月内付清决算价，保修金按规定支付）；地下车；地下车库付款方式钢筋进场支付至暂定价的10%，完成底板砼后支付至暂定价的30%，完成顶板砼后支付至暂定价的50%，全部完工后支付至暂定价的60%，竣工验收合格后支付至暂定价的65%，移交完整合格的工程竣工资料并拆除临时设施清场后再支付暂定价的70%，其余的30%视公司的资金情况两年付清（竣工验收合格12个月内付至暂定价的90%，24个月内付清决算价，保修金按规定支付）；材料价格确定：材料价格按施工期时建设管理部门发布的建湖县材料信息价中的价格做算术平均价作为结算依据，建湖县无相应信息价参照盐城地区信息价，钢筋不计取合同工期后2个月中准价，商品砼按施工期时的建湖县信息价平均下浮5%。

顶盛公司于2010年3月15日进场施工，2010年12月21日至2011年3月16日期间，顶盛公司所承包的工程主体验收合格，工程完工日期是2011年12月15日，竣工验收日期是2011年12月28日。除《工程项目内部施工协议书》确定的施工范围外，顶盛公司与松投公司还确定了其他增项工程。

顶盛公司和松投公司对已支付的工程款，均同意按2600万元算账。对于工程总价问题，双方均同意由法院委托选定的上海中世建设咨询有限公司进行工程造价鉴定。2020年5月11日，该公司完成鉴定初稿意见，一审法院并向双方送达了初稿意见，双方均对初稿提出意见后，2020年8月10日该公司作出中世造鉴字[2019]第0080号工程造价鉴定意见书。经鉴定工程造价为2881.6042万元（该造价已下浮5%，并再按下浮后的造价扣除12%总包管理费及税金）。顶盛公司对鉴定意见提出五点异议：1.《工程项目内部施工协议书》约定的“经审价核定后的工程造价下浮-5%确定”应理解为上浮5%，而鉴定意见理解为下浮5%，违背了当事人的意思；2.鉴定意见书第61页中的98、99项，第73页中的99、100项，第85页中的第99、100项，第97页中的101、102项，第107页中的第37、38项，上述涉及的乳胶漆应列入合同外增项工程，不属于合同内工作量，应以江苏省的计价规则计价，而鉴定结论错误的以上海93定额计价；3.鉴定意见书第115页第4、8、13、18、23项涉及的楼梯面砖，该部分为合同外增项工程量，应以江苏省的计价规则计价，而鉴定意见错误的以上海93定额计价；4.鉴定意见书第115页第5、10、15、20、25项涉及的内墙乳胶漆工作量计算错误，应当按下列公式进行计算，即合同外增项中内墙乳胶漆工作量=上海93定额工作量（鉴定初稿载明）-墙面砖工作量（鉴定初稿中合同外墙增项）；5.鉴定意见书第125页、126页，涉及的如混凝土、模板、钢筋、材料价差有误，应当予以纠正。松投公司、华某公司对鉴定意见提出两点异议：1.鉴定意见书第10页第5行处，钢筋单价写明应当以4998.69元增加1.015的系数，最终单价确定为5073.67元，但鉴定意见书第52页、第64页、第76页、第88页、第100页均是按5337.55元计算成型钢筋的价格，鉴定意见计算有误，顶盛公司所施工的工程应当减少12万元左右；2.对鉴定意见书中材料价格的取费期间有异议，主体结构验收报告可以证明顶盛公司施工的工程最迟应当在2011年3月16日向后推迟三个月，案涉工程的施工周期应当为2010年3月1日至2011年6月16日，材料价应当在该时间段计取，重新确定材料价后应当在原价基础上调减300万元左右。一审法院将双方当事人的异议告知鉴定部门，并要求其作出说明后，2020年9月7日，该鉴定部门作出工程造价鉴定补充意见书。该补充鉴定意见书针对顶盛公司提出的第三点异议，对工程造价进行了调整，并对双方当事人提出的其他异议均作出了不予认可的答复和理由。调整后的工程总价为：2889.8139万元（增加了8.2097万元）。对于补充意见，顶盛公司仍然认为工程造价应按上浮5%计算；对第二点异议仍坚持按江苏20**计价表计价。松投公司对材料的取费期间仍然认为，应当按顶盛公司主体工程验收后三个月的时间作为取费周期时间计算，不同意按竣工验收日期作为取费周期时间计算。

一审法院认为，本案争议焦点：1.松投公司与顶盛公司之间是转包关系还是分包关系；2.鉴定意见书能否作为案涉工程的造价依据；3.松投公司、华某公司是否承担支付工程款的责任及支付工程款的金额，如支付工程款利息如何支付。

对于争议焦点1，顶盛公司认为，松投公司将其承包的工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，因此松投公司就案涉工程与顶盛公司之间成立无效的工程转包关系。一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》的规定，转包的概念是：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案现无证据证明松投公司将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给其他单位承包，顶盛公司作为该积极事实的主张方亦未能提交证据加以证明，故一审法院不能作出转包的事实认定。由于松投公司将其承包的工程分包给顶盛公司施工，是经过发包人华某公司的认可，且顶盛公司具有承建工程的相应资质，分包合同不违反法律和行政法规的强制性规定，因此，松投公司与顶盛公司之间成立工程分包关系，且合法有效。

对于争议焦点2，顶盛公司对鉴定意见书有两点争议：其一，对工程造价是按5%上浮还是下浮的问题。一审法院认为，这是对《工程项目内部施工协议书》第三条中约定的“经审价核定后的工程造价下浮-5%确定”理解发生争议，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。该约定写明是“下浮”，其反意词是“上浮”，如果是上浮的意思，写明上浮即可，因此按文义解释，该约定属于下浮的意思，另外该协议书中关于管理费及税金约定的条款，也提到按审计价结算价下浮后的造价收取12%管理费及税金，此处也是下浮的意思，因此鉴定意见按下浮的意思进行造价符合协议约定，一审法院予以支持。其二，鉴定意见书第61页中的98、99项，第73页中的99、100项，第85页中的第99、100项，第97页中的101、102项，第107页中的第37、38项，以上项目涉及的乳胶漆是按上海市93预算定额，还是按江苏省的计价规则进行造价的问题。本院认为，鉴定人对该问题已经作了详细的说明，根据说明的情况，顶盛公司所提出的上述争议问题，在鉴定过程中已进行了会商，对上述项目按上海市93预算定额造价，符合会商的意见，因此，一审法院对该鉴定意见亦予以支持。

松投公司、华某公司对鉴定意见书有一点争议，即对材料价格的取费期间，是按竣工验收时间确定的周期即2010年3月至2011年12月，还是按照主体工程验收合格向后推迟三个月时间确定的周期即2010年3月至2011年6月确定取费标准问题。一审法院认为，松投公司是案涉工程的承包人，顶盛公司是案涉工程的分包承包人，顶盛公司所施工的工程是松投公司所承包工程的组成部分，双方对工程价款的支付时间也是按整体工程竣工验收的时间确定的，因此，鉴定人按松投公司所承包工程的竣工验收时间确定取费周期，从整体上考虑并无不妥，也与协议的约定相契合。况且，松投公司是按照主体工程验收合格时间向后推迟三个月作为取费周期，其所推定的时间不具有排他性和唯一性，因此一审法院对鉴定意见书确定的取费期间予以支持。

综上，鉴定人所出具的鉴定意见书和补充意见能够作为确定案涉工程价款的依据。

对于争议焦点3，一审法院认为，工程价款经鉴定为2889.8139万元，扣除顶盛公司已支付的工程款2600万元，余款289.8139万元，松投公司作为分包关系的发包人，应当承担支付工程款的责任。对于顶盛公司主张的利息，由于对欠付工程价款的利息没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计息，从应付工程价款之日计付。根据《工程项目内部施工协议书》的约定，单位工程竣工验收合格后，两年内付清工程款。顶盛公司主张的利息计算起始时间2011年12月28日是单位工程竣工验收时间，根据约定付清工程款的时间应当是2013年12月28日前。因此，顶盛公司主张的利息计算方法应予调整。

对于华某公司是否承担责任问题，一审法院认为，华某公司是案涉工程的发包人，应当在欠付工程款的范围内向分包合同中的承包人承担支付工程款的责任，虽然松投公司和华某公司均认为华某公司已不欠松投公司的工程款，但对于华某公司向松投公司支付工程款的事实，松投公司和华某公司在自认的举证期限内，均未能向一审法院提交证据予以证明，一审法院已告知松投公司和华某公司不提交证据将承担不利的法律后果，据此，一审法院认定，就本案的工程款，华某公司全部欠付，华某公司应承担连带支付责任。

至于松投公司、华某公司能否以顶盛公司未开具增值税发票行使抗辩权问题。建设工程施工合同是双务合同，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款这样一种义务与开具发票这样一种义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩，除非当事人明确约定一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程款。本案当事人并未约定开具发票的问题，只是约定：“管理费及税金：按审价结算价下浮后的造价收取12.00%管理费及税金”，而鉴定意见书，已按照约定在造价意见中扣除了12%的管理费及税金，因此，松投公司与华某公司的抗辩权不能成立。

对于顶盛公司主张没收松投公司在涉案工程中获得的非法所得问题。一审法院认为，由于顶盛公司与松投公司之间是有效的分包关系，松投公司基于有效的分包关系所取得的收入并不违反法律规定，且也无证据证明松投公司实际获得的的工程款情况，因此，顶盛公司的该主张一审法院不予支持。

综上所述，顶盛公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院（二）》第二十四条的规定，一审法院判决：一、松投公司于判决发生法律效力之日起十日内支付顶盛公司工程款289.8139万元及利息（以289.8139万元为本金，自2013年12月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率，计算至工程款付清之日止）。华某公司对上述债务承担连带支付责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回顶盛公司其他诉讼请求。案件受理费53800元，鉴定费400000元，合计453800元，由顶盛公司负担230606元，松投公司、华某公司负担223194元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。松投公司提交了江苏盐渎工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，证明按照实际的施工期，调整价格应为1353263元。顶盛公司质证意见为，1.对合法性、关联性有异议，该工程造价咨询报告书是松投公司单方委托第三方的造价咨询，不属于证据。松投公司对涉案工程取费期间有异议、对不同取费期间形成的造价结论有异议，在一审诉讼过程中应当向一审法院申请重新鉴定或请求补充鉴定，而并非由其单方委托第三方造价咨询机构出具咨询意见。在原一审诉讼过程中，其既未要求法院委托鉴定机构的鉴定人员到庭接受询问，也未申请对案涉工程重新鉴定，应视为其认可该鉴定结论。2.该咨询报告仅仅是松投公司单方委托，程序明显不合法，顶盛公司对此不予认可。3.对于价格区间的确定，顶盛公司认为法院委托的上海中世建设咨询有限公司为法定鉴定部门，拥有甲级资质，而松投公司所委托咨询的江苏盐渎工程咨询有限公司仅为乙级资质，可能还不具备鉴定资质，故法院委托的鉴定部门更为专业，其所做出的结论正确。4.松投公司所提供的咨询报告从法律规定和诉讼程序上不能否定或者影响法院委托的专业鉴定机构所做出的鉴定结论。5.松投公司委托江苏盐渎工程咨询有限公司的内容明确为“工程结算价调整”，也就是说出具这份报告的目的就是调整结算价，因此不能排除松投公司与江苏盐渎工程咨询有限公司之间可能存在的不当利益的交换。6.松投公司在一审中已经对价格区间提出异议，但鉴定机构及一审法院均未采纳其异议。7.因涉案工程结算依据的是上海建筑工程综合预算定额（1993），该定额于2000年停用，停用年代较久，且该定额具有较强地方属性，非上海地区的鉴定机构对该定额均不甚了解。在原审选择鉴定机构时，诉讼双方均同意选择上海地区的鉴定机构，其目的是为了鉴定结论的科学性、准确性。在原审时，诉讼双方均向盐城地区的造价咨询部门进行了解，几乎所有造价咨询机构对上海93定额均不了解，更无法进行造价鉴定，现松投公司单方委托出具调整工程结算的报告，程序不合法，且不具有可信度，请法庭不予采信。本院经审核认为该证据不能达到松投公司的证明目的。

二审另查明，顶盛公司施工的案涉1、3、5、7、9号楼竣工验收证明书中载明的竣工时间分别为2011年8月20日、2011年12月2日、2011年11月29日、2011年12月1日、2011月12月2日，验收时间除1号楼没有记载外，其余均记载为2011年12月28日。

二审审理中，松投公司申请江苏盐渎工程咨询有限公司的员工陈自坚出庭，陈志坚认可主体结构分部工程质量验收之后，仍需要进行楼地面找平和屋面施工，楼地面找平需要用到细石混凝土，屋面施工需要钢筋，但是量很少。

本院对一审法院查明的其它事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.材料价格的取价期间应如何确定；2.松投公司应否从2013年12月28日起向顶盛公司支付工程款利息？

关于争议焦点1，松投公司及顶盛公司对于双方签订的合同第七条约定“材料价格按施工期时建设管理部门发布的建湖县材料信息价的中价格做算术平均价作为结算依据”中的“材料价格按施工期时”理解存在争议，松投公司主张施工期为合同第四条约定的合同工期2010年3月1日至2010年11月30日。顶盛公司认为施工期系竣工验收证明书载明的施工时间2010年3月至竣工验收的时间2011年12月。对此，本院认为，首先，松投公司主张的施工期就是合同期与字面意思不符，也与松投公司在一审中主张按照主体工程验收合格向后推迟三个月时间确定的周期即2010年3月至2011年6月确定取费标准不符，故松投公司的该主张不应予以采信。从双方签订的合同来看，该施工期应认定为顶盛公司的施工期间，且主体结构分部工程质量验收后，顶盛公司仍存在部分工程需要进行施工。加之，顶盛公司所施工的工程是松投公司所承包工程的组成部分，双方对工程价款的支付时间也是按整体工程竣工验收的时间确定的，故一审按松投公司所承包工程的竣工验收时间确定取费周期并无明显不当。

关于争议焦点2，利息从应付工程价款之日开始计付。松投公司和顶盛公司签订的《工程项目内部施工协议书》约定，单位工程竣工验收合格后，两年内付清工程款，案涉工程竣工验收时间为2011年12月28日，由此可见，双方协议约定的应付清工程款时间为2013年12月28日前，故一审判决松投公司自2013年12月28日起向顶盛公司支付工程款利息具有相应依据。

综上，一审法院适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29985元，由上诉人上海松投实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓平

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇二一年一月二十七日

书记员　　成以琴