延安市宝塔区第一建筑工程公司与某某合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕06民终1129号

上诉人（原审被告）：延安市宝塔区第一建筑工程公司。

法定代表人：郭霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩星，陕西圣地律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1988年3月8日出生，汉族。

上诉人延安市宝塔区第一建筑工程公司因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2022)陕0602民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人延安市宝塔区第一建筑工程公司上诉请求：1.撤销陕西省延安市宝塔区人民法院(2022)陕0602民初1120号民事判决书，并改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将本案认定为建设工程施工合同纠纷属于事实认定不清，案由定性错误。上诉人系黄蒿洼安置工程的总承包人，在施工过程中将五号楼消防工程分包给具备专业资质的陕西百威消防安全工程有限责任公司延安分公司（以下简称百威公司）并签订了分包合同，在合同履行过程中产生争议进入诉讼程序，应当依据《民事案件案由规定》第115条第(5)项的规定，定性为建设工程分包合同纠纷，但是一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷，属于定性错误。二、一审判决将上诉人与百威公司签订的合同认定为无效合同，法律适用错误。上诉人与百威公司签订的合同，合同主体是上诉人与百威公司，被上诉人仅是百威公司的现场施工代表和授权代理人，也就是说其在合同履行过程中参与的所有行为均系职务行为，行为后果由百威公司承担。事实上，在合同签订、施工、付款等过程中参与的均是上诉人与百威公司，在本案进入诉讼程序之前，上诉人并不知道被上诉人与百威公司系挂靠关系，更不存在上诉人在签订合同时明知或故意追求被上诉人借用资质的情况，故上诉人与百威公司签订的合同合法有效。但是一审法院却因为被上诉人与百威公司之间的挂靠合同无效而直接推导认定上诉人与百威公司的合同无效，属于法律适用错误，在上诉人没有上述行为的情况下，上诉人签订的合同明显属于有效合同。三、一审判决对被上诉人的诉讼主体资格认定错误，实际被上诉人无权以自己名义起诉上诉人。如前所述，本案存在两个合同关系，即被上诉人与百威公司的挂靠合同、百威公司与上诉人的分包合同，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定合同具有相对性，本案中既然与被上诉人达成挂靠合同的是百威公司，则无论其协议是否有效，都是其双方之间的事宜，与上诉人没有关系，但是一审判决却认定被上诉人可以越过百威公司直接起诉上诉人，与上述法律规定不符，并且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人仅指转包和违法分包情形，不包括挂靠情形，所以本案无论以上合同的效力如何，被上诉人均无权起诉上诉人。四、一审法院不予支持上诉人要求在工程总价中扣除施工管理配合费、劳保统筹费的裁判，不仅不符合合同约定，更不符合法律规定。上诉人与百威公司签订的分包合同中明确约定，百威公司应向上诉人交纳工程总价15%的施工管理配合费，在实际履行期间，百威公司在施工活动中上诉人大量配合其施工，包括土建预埋口、水电接口、临时电梯使用、安保工作、办公场所、施工场地等，为此上诉人也实际支出了相应费用，在合同双方有明确约定且上诉人已实际履行工作的情况下，一审判决却不予支持上诉人主张的该项费用明显不符合合同约定，损害了上诉人的合法权益。关于劳保统筹费用，根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》的规定，该费用应当在工程概算、招标标底、投标报价、工程合同中单独列项，也即劳保统筹费用包括在合同总价中，并且双方签订的合同中也约定，百威公司必须按照国家相关规定为施工现场人员、机械设备办理有关保险并承担保险费用，则本案中的劳保统筹费用显然应当在总价中扣除。综合上述，一审判决事实认定不清、法律适用错误，恳请二审法院查明事实依法改判，以维护上诉人合法权益。

被上诉人**辩称，上诉人延安市宝塔区第一建筑工程公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、被上诉人**有权直接向上诉人主张工程款。**借用百威公司名义与上诉人签订案涉施工合同。百威公司并没有与上诉人订立合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。上诉人明知实际与其发生合同关系的就是**个人，**作为案涉工程的实际施工人与上诉人在订立和履行施工合同的过程中，已经形成了事实上的合同关系。现该工程竣工验收合格，工程造价已经审核确定，**有权直接向上诉人索要工程款。二、一审判决认定上诉人与百威公司签订的合同无效，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人**借用百威公司名义实施案涉消防工程，百威公司并未实际履行该合同，合同由被上诉人**实际履行，**并非百威公司员工，但合同洽谈签订、工程施工及款项支付中均由**负责并签字，百威公司仅仅提供资质和公章。上诉人从签订合同时就知道与其发生合同关系的是被上诉人**个人，被上诉人在一审中提供的证据也足以证明该事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。所以一审法院认定上诉人宝塔一建与百威公司签订的合同无效，完全正确。三、上诉人认为应当在总工程款中扣减施工管理配合费及劳保统筹费，但双方签订的《建设工程施工合同》中并没有施工管理配合费的约定，建筑行业没有这样的惯例，完全是上诉人利用其优势地位，试图强加给被上诉人的无理要求。被上诉人施工的仅仅是消防工程，事实上也并没有产生施工管理配合费。况且被上诉人已经按照合同约定支付了上诉人相应比例的税费和管理费。关于劳保统筹费，政府文件明确规定不得扣除，2021年3月30日《陕西省住房和城乡建设厅关于加强建筑行业养老保险费用缴纳和养老保险费用计价监管有关事项的通知》（陕建发〈2021〉61号）明确规定“一是房屋建筑和市政基础设施建设项目要严格执行养老保险费作为建筑安装工费用项目的不可竞争费用要求，按照规定计价程序和费率计入工程总造价结算，不得在招标投标、工程结算中扣除，计价软件程序不容许有调整、扣除养老保险费用的功能。二是2021年3月15日前，未缴纳养老保险（劳保统筹基金）的工程项目，应将养老保险费用计入工程造价进行结算。”所以一审判决不予扣除上诉人所谓的施工管理配合费及劳保统筹费，符合客观事实和政策规定，完全正确。该工程从2015年至今六年有余，被上诉人为此承担了巨大的资金压力，现在只想要回属于自己应得的工程款，请求二审法院驳回上诉、维持原判，维护被上诉人的合法权益。

被上诉人**向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款807112元，并支付逾期利息（从起诉之日至实际支付之日按照同期银行贷款利息计息）；2.请求依法判令本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2015年8月6日，原告通过案外人刘昊借用陕西百威消防安全工程有限责任公司延安分公司的资质与被告签订了有关宝塔区黄蒿洼片区安置用房项目——消防工程（5#楼）的《建设工程施工合同》，合同约定由陕西百威消防安全工程有限责任公司延安分公司对上述项目进行施工，合同约定的工程总价款为3188162.82元，依据招投标文件据实结算，管理费按工程造价的0.5%在第一次支付工程款中予以扣除。合同签订后，原告依约进行施工。工程完工后，被告案涉工程进行了验收。2021年，案涉工程经审核造价确认为4022075.67元，扣除被告实际向原告支付的工程价款3214963.67元及61018元（税费+管理费）外，下余746094元尚未支付。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。依此规定，本案原告借用有资质的陕西百威消防安全工程有限责任公司名义与被告签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。案涉工程经被告验收合格，被告可按审核造价结果4022075.67元折价补偿原告。被告提出应扣除项目配合费（施工管理配合费）603311元及劳保统筹费（养老统筹费）142783元的辩解理由，无事实及法律依据，本院依法不予采信。据此，对原告起诉要求由被告支付其工程款746094元的诉请，本院依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。现原告主张由被告按同期银行贷款利息承担从起诉之日即2022年2月23日起算至实际付款之日止的逾期付款利息，符合法律规定，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告延安市宝塔区第一建筑工程公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告**工程款746094元及利息（自2022年2月23日起按照同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11871元，原告已预交，减半收取5935.5元，实际由原告自行承担935.5元，由被告承担5000元。

本院二审期间，上诉人延安市宝塔区XX组证据。第一组证据：工程内部承包合同、补充合同，证明百威公司应交纳工程决算价15%的施工管理配合费，上诉人有权按照约定扣除该费用；第二组证据：代扣电费明细单、黄蒿洼工地工资表、项目工作联系函、工程联系单、黄蒿洼片区（二期）安置用房1-9号楼消防验收存在问题通知单、工程结算书，证明上诉人与川建公司实际参与了工程管理并大量配合百威公司的施工，则上诉人、川建公司在百威公司施工中有相应的付出，故百威公司应当按照约定比例交纳施工管理配合费。

被上诉人**的质证意见为：第一组证据与被上诉人无关；第二组证据中的代扣电费、工资表、工程结算书与被上诉人无关，工作联系函是由城投公司给上诉人发的函，与被上诉人无关，工程联系单是上诉人与城投公司的，没有被上诉人的签字与盖章，与被上诉人无关，消防验收单属于被上诉人的问题，被上诉人已经全部整改，没有完成的是不属于被上诉人的。

本院经审查认为，上诉人延安市宝塔区第一建筑工程公司提交的两组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。

本院认为，案涉《建设工程施工合同》就发包方、承包方、工程范围、工程质量、验收结算、价款支付、违约责任、保修期限等作出明确约定，本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案中，被上诉人**借用陕西百威消防安全工程有限责任公司延安分公司的名义与上诉人延安市宝塔区第一建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，该合同违反法律强制性规定，应属无效。被上诉人**向一审法院提交的消防工程合同、建设工程施工合同、审核造价结果确认表、银行卡交易明细相互印证，能够证明案涉工程实施状况及价款结算、支付情况。上诉人延安市宝塔区第一建筑工程公司虽然主张被上诉人应向其支付劳保统筹费、施工管理配合费，但其提供的证据不足以证明该主张，本院不予支持。一审法院根据案涉工程实施状况、价款结算情况及支付实际，结合案件事实以及相关证据，判决由上诉人向被上诉人支付工程款746094元及利息并无不当。

综上所述，上诉人延安市宝塔区第一建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11290元，由上诉人延安市宝塔区第一建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　程晓元

审 判 员　贺　洁

审 判 员　贾玉玉

二〇二二年六月二十四日

法官助理　姜　峰

书 记 员　惠晓霞