某某与陕西龙林建筑有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕06民终2378号

上诉人（原审被告）：**。

委托诉讼代理人：张星、刘攀，陕西北望律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西龙林建筑有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区XX社区市。统一社会信用代码：91610600691122145M。

法定代表人：余荷花，该公司总经理。

委托诉讼代理人：乔广才，陕西富华律师事务所律师。

原审第三人：周留明。

上诉人**与被上诉人陕西龙林建筑有限公司、原审第三人周留明案外人执行异议之诉一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2021）陕0602民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

**的上诉请求：1、依法撤销宝塔区人民法院(2021)陕0602民初2665号民事判决书；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“无法确认被告对涉案工程的实际出资”错误，本案中上诉人作为一审被告系案件的执行申请人，并非涉案工程的施工人，可以明确上诉人对涉案工程并未有任何出资，但上诉人是否出资与本案并无任何关联性。2、一审判决认定“无法确认原告公司账户工程款中被告应得的款项”错误，在案涉的工程款中并没有被告应得的款项，只有上诉人申请执行的款项，一审判决以此认定来支持原告的主张，没有任何事实和法律依据。3、一审判决认定“原告对执行标的享有对抗执行的民事权益”错误，通过一审庭审及相关证据证实，被上诉人对于案涉工程系由他人挂靠施工的事实是没有任何异议的，且该工程所有工程款被上诉人也按照实际施工人的要求予以转付，可见被上诉人对于执行标的是不享有任何实际权益的，且被上诉人对于其公司与周留明、冯某某签订的建设工程内部管理合同(实为挂靠合同)的真实性是没有任何异议的，该合同明确约定除管理费外，盈利和亏损全部由乙方(挂靠人)承担，可见被上诉人对于该工程款除挂靠费外是没有民事权益的，该工程款的权益是归挂靠人冯某某与周留明所有的，由此可见，一审判决认定被上诉人对执行标的享有民事权益明显是错误的，是没有任何依据的。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认为被上诉人与周留明、冯某某签订的建设工程项目内部管理合同无效，上诉人认为，首先，该合同是否无效并不是本案审理的范围，也不是确定被上诉人是否对执行标的享有权益的依据，一审判决按照上述法律规定作出判决，明显属于适用法律错误；其次，即便该合同无效，但并不代表不产生法律后果，根据该《解释》的相关规定，挂靠人实际对工程进行施工，即使合同无效，也不影响挂靠人取得相关权益，一审判决将上述规定最为判决依据，显然有选择性适用法律情形，有失公允。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，现上诉人依法上述，望贵院查明事实，依法改判。

陕西龙林建筑有限公司辩称，请延安市中级人民法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：延安市宝塔区人民法院作出的（2021）陕0602民初2665号民事判决书认定的事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，依法应当驳回上诉人的上诉请求。2015年5月19日上诉人招标施工的延安市新区XX号道路工程是案外人冯某某挂靠异议人公司实施的工程，该工程并非第三人周留明所施工的工程，异议人自2015年10月9日至2020年12月28日将延安新区管委会支付给原告的工程款向实际施工人冯某某支付工程款4086540元，向冯某某指定的宋某某支付工程款27842970元，从未给第三人周留明支付过工程款，且异议人所支付的工程款大部分是该工程的材料款，第三人周留明从未在异议人公司挂靠进行施工，双方并未形成挂靠关系，异议人也未拖欠第三人周留明工程款项。该工程款系案外人冯某某（实际施工人）的工程款。第三人周留明并非该工程的实际施工人。从该工程中施工合同的签订、项目经理的聘用、工程管理及验收周留明一直未参与。而且该工程款中有尚未支付的维修款和保修金。而被告和被执行人之间是民间借贷法律关系，是被告给第三人周留明所放的高利贷，和该工程款没有任何关系。依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条：（一）案外人是否权利人（二）该权利的合法性和真实性（三）该权利能否排除执行。上诉人认为，本案执行的标的是工程款，而且该工程款包括维修款及保修金，并不应当支付第三人周留明的高利贷。况且上诉人给案外人冯某某借用资质的行为违法了法律的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，该挂靠合同系无效合同，依据无效合同的法律后果，答辩人没有给挂靠人支付工程款的义务，因此答辩人享有对抗执标的的民事权益。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，依法应当予以维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

周留明未提交书面答辩意见。

陕西龙林建筑有限公司向一审法院起诉请求：依法撤销延安市宝塔区人民法院作出的（2020）陕0602民初716号协助执行通知书和（2021）陕0602执508号之一执行裁定书及扣留被执行人周留明的所有工程款的协助执行通知书。

一审法院认定事实：2015年5月1日，原告（甲方）与周留明、冯某某（乙方）签订陕西龙林建筑有限公司建设工程项目内部管理合同，就全面履行甲方与业主签订的延安市新区XX号路道路工程《建设工程施工合同》所约定的全部条款，双方一致同意乙方以甲方名义从事甲方经营许可范围内的经营项目。管理方式约定为乙方以甲方名义自行承揽工程，由乙方全权负责，自主经营、独立核算、自负盈亏（公司管理费外，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担）。项目结算、财务管理和工程款支付办法约定为合同期间建设方的工程进度款必须转入甲方账户，乙方凭完税证明及人工费工资发放表领取工程进度款，如乙方未提供完税证明，待扣除税金后其余工程款转给乙方，如未提供人工费工资发放表，工程款不予办理。建设单位的工程进度款和工程结算款到甲方账户后，由甲方直接把工程款支付给中城信（北京）投资有限公司宋某某账户，在由宋某某支付给乙方建设单位的工程进度款和工程结算款。管理费收取办法约定工程管理费按1.5%收取。在领取中标通知书后3日内向甲方缴纳保证金30万元，收取方式从投标保证金中扣除或缴纳现金。保证金30万元作为管理费，剩余管理费从工程款中扣除。当支付累计达到2000万元时，将全部管理费扣回，剩余工程款按5%扣质保金，待竣工验收合格且人、材、机费用支付完后退回。2015年5月19日，延安市新区管理委员会（发包人）与原告陕西龙林建筑有限公司（承包人）就延安市新区XX号路道路施工签订合同，约定由原告承包延安市新区XX号道路工程。2015年9月29日，延安市新区管理委员会向原告公司账户转款1000万元，摘要注明工程款。2015年10月9日，原告向宋某某账户转款960万元。后延安市新管理委员会陆续向原告公司转款，原告公司陆续向宋某某账户转款。转账记录中亦有原告向冯某某、王延斌、王铁锤、延安市机关报区XX城沥青混合料有限公司等名下账户转款情形。

另查明，2020年，**以借款合同纠纷将周留明、周志峰诉至宝塔区法院，2020年9月2日，本院作出（2020）陕0602民初716号民事判决书，判决周留明偿还**借款本息。周留明不服本判决书提出上诉，延安市中级人民法院于2020年12月21日作出（2020）陕06民终1699号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决书生效后因本案第三人周留明未履行生效法律文书确定的支付义务，被告**向本院申请强制执行，本院于2021年1月20日作出（2021）陕0602执508号之一执行裁定书，扣留、提取被执行人周留明在有关单位的收入（具体以协助执行通知书为准）。本院依此扣留周留明在原告公司的所有工程款。后原告提出执行异议，本院于2021年3月17日作出（2021）陕0602执异14号执行裁定书，裁定驳回异议人陕西龙林建筑有限公司的异议请求，后原告对此不服向本院提起诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点是原告对执行标的是否享有足以对抗强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，冯某某、第三人周留明虽与原告龙林公司签订建设工程项目内部管理合同，约定冯某某、周留明使用原告龙林公司资质,但该约定不足以对抗龙林公司与延安市新区管理委员会签订的延安市新区XX号路道路施工合同及合同款项打入原告公司账户的公示效力,原告与涉案工程款具有关联性，且借用资质进行施工是法律及司法解释明确禁止的行为,无法确认被告对涉案工程实际出资，亦无法确认原告公司账户工程款中被告应得款项，综上原告对执行标的享有对抗强制执行的民事权益，故不得执行原告公司的工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：

不得执行原告陕西龙林建筑有限公司的工程款。案件受理费100元，原告已预交，实际由被告负担100元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：陕西龙林建筑有限公司对案涉工程款是否享有排除强制执行的权利。

审理查明，在**申请强制执行周留明一案中，一审法院于2021年1月20日作出（2021）陕0602执508号之一执行裁定书，扣留、提取被执行人周留明在有关单位的收入（具体以协助执行通知书为准）。据此扣留周留明在陕西龙林建筑有限公司的所有工程款。后陕西龙林建筑有限公司提出执行异议成诉。

**主张：陕西龙林建筑有限公司对于案涉工程系由他人挂靠施工的事实是没有任何异议的，且该工程所有工程款陕西龙林建筑有限公司也按照实际施工人的要求予以转付，可见陕西龙林建筑有限公司对于执行标的是不享有任何实际权益的，且陕西龙林建筑有限公司对于其公司与周留明、冯某某签订的建设工程内部管理合同(实为挂靠合同)的真实性是没有任何异议的，该合同明确约定除管理费外，盈利和亏损全部由乙方(挂靠人)承担，可见陕西龙林建筑有限公司对于该工程款除挂靠费外是没有民事权益的，该工程款的权益是归挂靠人冯某某与周留明所有的。本院认为，**的主张依法不能成立，不予支持。理由如下：一、本案系案外人执行异议之诉，即**所主张的权益与陕西龙林建筑有限公司所要实现的权益哪个更具有优先性。本案中**称周留明系实际施工人，故应当依法扣划案涉工程款。实际施工人系最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所规定的概念，其目的在于对已实际施工但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护。因对其规范情形具有特定性，故应在该规范所涉建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定，在案外人执行异议之诉中，不宜对案外人是否具有实际施工人的身份予以认定。二、陕西龙林建筑有限公司对**所提出的主张不予认可，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020年修正）》第四十七条：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”之规定本案中被上诉人系协助义务的周留明，故在陕西龙林建筑有限公司提出异议后一审法院不得继续执行案涉工程款。三、结合一、二审查明的和**主张的事实其申请执行的被执行人是周留明，而**主张的实际施工系周留明、冯某某，该两人是否均是实际施工人，双方的工程款份额如何确定？上述问题均应另案诉讼确认后或者陕西龙林建筑有限公司及周留明、冯某某达成一致结算结果后方可提取。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32750元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊宁

审判员李欣南

审判员高明照

二〇二一年十二月十六日

法官助理刘丹媛

书记员王霞

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