上诉人***与上诉人陕西昱德实业有限公司、原审被告陕西富平生态水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕05民终1547号

上诉人（原审原告）：***，男，1950年6月20日出生，汉族，居民。

委托诉讼代理人：***，系陕西赢弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，系陕西赢弘律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西昱德实业有限公司，。

法定代表人：***，该公司执行董事兼董事长。

委托诉讼代理人：***，系陕西法安律师事务所律师。

原审被告：陕西富平生态水泥有限公司。

法定代表人：时启林。

委托诉讼代理人：***，男，1965年5月11日出生，汉族，系该公司综合管理部部长。特别授权。

委托诉讼代理人：薛少佳，系该公司综合办公室职员。

上诉人***与上诉人陕西昱德实业有限公司、原审被告陕西富平生态水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2018）陕0528民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人***、***与上诉人陕西昱德实业有限公司委托诉讼代理人***、原审被告陕西富平生态水泥有限公司委托诉讼代理人***、薛少佳均到庭参加诉讼，上诉人***与上诉人陕西昱德实业有限公司法定代表人***、原审被告陕西富平生态水泥有限公司法定代表人时启林未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法改判一审判决第一项，由陕西昱德实业有限公司向上诉人支付工程款1153474元，利息从2015年9月23日起按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算至履行完毕之日止；二、本案一、二审诉讼费由陕西昱德实业有限公司承担。事实与理由：一、原审法院判决被上诉人向上诉人支付工程款904764.78元和返还上诉人外围协调费64800元共计969564.78元，处理不当。二、原审法院将2014年10月13日《会议纪要》中涉及的合同外工程款按85.7%比例的进行判决，存在不妥。首先，双方签订的承包合同并未对此作出约定，原审法院按85.7%比例进行判决，存在不妥。其次，会议纪要中涉及第一项”石挡围墙等四项合同外费用结算”和第二项”施工协调等其他费用”，全部为上诉人组织施工和支付，故《会议纪要》中涉及的款项与***无关，应全部判决给上诉人。三、本案涉及的利息应从2015年9月23日起开始计算，原审法院认定从2016年9月23日起开始计算，存在错误。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，涉案工程于2015年9月23日进行结算，被上诉人至今一直未向上诉人付清涉案工程款，应向上诉人支付涉案工程款的利息。综上，请求二审依法查明本案事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。

陕西昱德实业有限公司辩称，***的上诉请求和理由均不能成立。陕西昱德实业有限公司与陕西富平生态水泥有限公司之间签订有建设工程施工合同，合同的主体应该是陕西昱德实业有限公司，***是以陕西昱德实业有限公司项目部的工作人员名义与陕西富平生态水泥有限公司召开会议纪要，***以会议纪要主张工程款是没有任何道理的，所以田继乐本身就没有诉讼主体资格，更不能以会议纪要作为结算依据诉请陕西昱德实业有限公司支付工程款。对单价和回填面积计算的价款没有异议。

陕西昱德实业有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审民事判决书并予以改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，被上诉人不具有适格的原告主体资格。1、案涉承包合同的签订主体为西飞集团建设工程有限公司，足以说明签订本合同是陕西昱德实业有限公司与西飞集团建设工程有限公司，虽然***本人在乙方代表处签字，但也不能证明是***个人承包了该工程。2、关于《工程量签证单》、《再建工程完成情况表》、《会议纪要》等旨在说明***的原告主体资格，但该证据所证明的是***属于陕西昱德实业有限公司第三项目部的工作人员，因此该组证据无法证明其属于实际施工人的身份。二、原审判决认定事实错误，《会议纪要》不能作为田继乐起诉要求支付工程款的依据。1、该会议纪要是陕西富平生态水泥有限公司与陕西昱德实业有限公司施工之间的关于合同外项目计量与处理有关措施费、规费、税金及其他费用。2、陕西富平生态水泥有限公司至始至终不认可***与其有合同关系及施工关系，更不承认施工主体资格。3、***参加本次会议，是以陕西昱德实业有限公司第三项目部的工作人员身份参加的，代表陕西昱德实业有限公司，与其个人没有任何关系。4、本案的另一个焦点问题是会议纪要能否作为结算依据，即使***作为从陕西昱德实业有限公司分包工程的分包人，对于合同之外的工程量计算与价格的认可，需要陕西昱德实业有限公司与***另行结算和商定，而该会议纪要并非上诉人与被上诉人之间的结算依据。三、判决上诉人返还田继乐的外围协调费没有任何合同依据和法律依据。1、原承包合同中约定，因施工引起的纠纷由承包人自行解决，自行解决包括其对处理费用的承担。2、***一审期间未向法院提出和增加外围协调费的诉讼请求，原审法院超越了诉请判决由上诉人返还该费用，违反了民事诉讼不诉不理的原则。综上所述，原审判决适用法律错误，程序违法，认定事实错误，请上级人民法院在查明事实基础上依法撤销该判决并予以改判。

田继乐辩称，1、上诉人提出的答辩人***不具有原告主体资格，无任何依据。虽然承包合同首页承包方显示为西飞集团建设工程有限公司，但是该公司并未盖章，而签字人是***，并由***与陕西昱德实业有限公司实际履行，所以***是本案适格主体。从《工程量签证单》、《再建工程完成情况表》、《会议纪要》显示***实际组织人员施工并签字等，是本案实际施工人。2、上诉人提出《会议纪要》不能作为答辩人***起诉要求支付工程款的依据，无任何依据。3、上诉人提出的陕西昱德实业有限公司返还答辩人***的外围协调费没有任何合同依据和法律依据，无任何依据。该部分费用已经由陕西富平生态水泥有限公司支付给陕西昱德实业有限公司，所以该费用应该向答辩人支付。综上，陕西昱德实业有限公司提出的上诉，无任何事实与法律依据，应驳回其上诉请求。

陕西富平生态水泥有限公司对上诉均未发表意见。

一审判决认定：2013年3月8日，被告昱德公司和原告***签订《承包合同》,将被告水泥公司矿山皮带廊土石方工程承包给原告,3:7灰土回填工程每立方米303元。2013年3月28日，二被告之间签订《陕西富平生态水泥有限公司矿山皮带廊土石方项目》约定3:7灰土回填工程每立方米353.50元，原告和被告之间的工程款分配比例为（303÷353.50）85.7%。原告以被告昱德公司第三项目部的名义开始施工，经结算，原告灰土回填工程量为29578立方米，被告水泥公司已将全部工程款给付被告昱德公司。被告昱德公司应给付原告灰土回填工程工程款（29578×303）8962134元，实际被告昱德公司分期给付原告工程款9140000元，另原告有20000元保证金未退回被告昱德公司，被告昱德公司已付给原告916000元,多付197800元。原告在施工过程中，增加了皮带廊工程外工程，原告组织人力物力进行了施工,2014年10月13日，被告水泥公司召开会议，对矿山皮带廊土石方地基工程合同外费用及相关费用进行了确定，原告作为被告昱德公司第三项目部负责人参加了会议。会议涉及的工程有：石档土墙、独立基础、石方开挖、混凝土灌注桩、、土方倒运,这些工程的工程款及措施费税金等费用共计1286540元,工程协调花费64800元,被告水泥公司将该工程款及相关费用已给付了被告昱德公司。总工程结算日期为2015年9月23日。被告水泥公司共给付被告昱德公司该工程款11807163元。原告和被告昱德公司因承包合同给付工程款发生纠纷，诉至法院。

本案的争议焦点为：原告是否有诉讼主体资格，原告和被告昱德公司合同外的工程款和原告有无法律上的关系。

一审法院认为，原告***和被告昱德公司签订有《承包合同》，原告属于实际施工人，原告具有诉讼主体资格。原告和被告昱德公司，被告昱德公司和被告水泥公司签订的合同有效，合同所涉及的工程已验收完毕，交付使用多年，原告和被告昱德公司之间仅存在工程款纠纷。被告昱德公司将《承包合同》中约定的工程款已分期全部支付给原告。合同外的施工是双方《承包合同》的附加工程，原告组织施工，被告昱德公司应按双方约定，在施工结束后一年内付清工程款。2015年9月23日，被告水泥公司和被告昱德公司结算，被告昱德公司应于2016年9月23日前及时给付原告结算工程款。被告昱德公司未全部给付，侵犯了原告合法权益，原告要求支付剩余工程款及利息，符合法律有关规定，本院予以支持。被告昱德公司收取了《会议纪要》中所确定的工程款及相关费用，该数额应作为原告和被告昱德公司的结算依据。《会议纪要》中涉及的工程款共计1286540元，被告昱德公司应按照承包合同中约定的85.7%的价格比给付原告1102564.78元，扣除多付的197800元，还应给付904764.78元。原告诉讼请求的计算办法证据不足，本院不予支持。原告进行合同外施工，进行外围协调等费用64800元，不属于工程款，被告应按双方约定,返还原告田继乐。被告昱德公司辩称合同外《会议纪要》的内容不能作为原告计算工程款的依据，无证据支持，本院不予采信。被告水泥公司的辩称，合理合法，本院予以采信。故依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、第一百零六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告陕西昱德实业有限公司在本判决生效后15日内给付原告田继乐工程款904764.78元,返还原告***外围协调费64800元,共计969564.78元。利息从2016年9月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至履行完毕之日止。二、驳回原告***要求被告陕西富平生态水泥有限公司给付工程款的诉讼请求。若被告陕西昱德实业有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16717元，原告***承担3343元，被告昱德公司承担13374元。

二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。

本案争议焦点是1、***是否本案的适格主体。2、陕西昱德实业有限公司是否应当向***支付工程款、外围协调费及利息，以及数额和利息的起算时间。3、关于一审法院判决的外围协调费64800元是否超出田继乐诉讼请求。

本院认为，1、关于***是否本案适格主体问题，首先，从承包合同显示是***签字与陕西昱德实业有限公司签订，虽然首页显示的是西飞集团建设工程有限公司，但该公司并未实际参与施工及盖章，所以可以认定是***实际承包了案涉工程。其次，从《工程量签证单》、《再建工程完成情况表》、《会议纪要》等证据显示，***一直实际参与组织施工，虽然对外显示是陕西昱德实业有限公司项目部工作人员，但是根据实际情况***是本案实际施工人，也是本案适格主体。2、关于陕西昱德实业有限公司是否应该支付工程款及外围协调费问题，***作为承包案涉工程的分包人，实际组织施工并交付工作成果，陕西昱德实业有限公司也从发包人处收取了全部工程款，故陕西昱德实业有限公司应该向***支付工程款及利息。根据承包合同约定的单价以及交工面积计算出工程款，双方均无异议。应予确认。但是对于会议纪要确定的合同外工程量及价款，陕西昱德实业有限公司认为该部分与***无关，不应支付，但该部分也是***实际施工，且作为实际施工人参加了会议，故该部分也应该作为工程款向***支付。***认为该合同外工程款应该全额支付，不应按照比例支付，但一审法院参照承包合同确定的计价标准303元与发包人确定的计价标准353.50元的比例计算合同外工程款，并无不妥，应予确认。利息问题，陕西富平生态水泥有限公司与陕西昱德实业有限公司于2015年9月23日对工程进行了结算，可以视为施工结束，根据合同约定剩余款项在一年内付清，所以一审法院从2016年9月23日起计算利息，符合合同约定，应予确认。外围协调费问题，实际施工人***在施工过程中已经实际支付了外围协调费，但该会议纪要确定外围协调费共计64800元，均由陕西富平生态水泥有限公司承担，且已经实际支付给陕西昱德实业有限公司，故陕西昱德实业有限公司应该将陕西富平生态水泥有限公司支付的该笔款项向***支付。3、关于一审法院判决的外围协调费64800元是否超出***诉讼请求。根据审理查明，一审期间，***起诉的款项中包括会议纪要涉及的几项费用共计1351340元，其中包括外围协调费共计64800元，故对陕西昱德实业有限公司关于一审法院超诉请判决的主张，不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交二审案件受理费3978元由其负担，上诉人陕西昱德实业有限公司预交二审案件受理费14503元由其负担。

本判决为终审判决。

审判长*军

审判员***

审判员***

二〇一八年九月六日

书记员*芳