陕西鸿远消防工程有限公司与榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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陕西省榆林市榆阳区人民法院

民

事判决书

（2018）陕0802民初3799号

原告：陕***消防工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区，统一社会信用代码91610133681565129W。

法定代表人：赵鸿沅，系公司董事长。

委托诉讼代理人：付鹏，陕西永嘉信（榆林）律师事务所律师。

被告：榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区（万国名苑对面），统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0665。

法定代表人：纪宏栋，系公司董事长。

委托诉讼代理人：司雪侠、刘忠山，陕西富能律师事务所律师。

原告陕***消防工程有限公司与被告榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月13日立案后，依法适用普通程序于同年6月20日公开开庭进行了审理，原告陕***消防工程有限公司的法定代表人赵鸿沅及其委托诉讼代理人付鹏，被告榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司的委托诉讼代理人司雪侠、刘忠山均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告陕***消防工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款589301.38元；2、依法判决被告向原告支付工程款297325.35元；3、依法判令被告向原告支付增加工程量工程款306761.66元；上述各项共计1193388.39元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月17日，原告与被告签订了《消防改造施工合同》一份，合同中明确约定：“……一、工程名称：K01榆星广场消防改造工程；二、工程地点：榆林市榆阳区XX路XX广场；三、改造内容：火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消防备案栓系统、消防联动系统……五、付款方式：合同签订、图纸审核后付款30万元，施工到消防改造工程一半付款至总造价25%，施工全部完成达到消防验收条件付款至50%，消防验收完15日内付款至95%，剩余5%作为质保金，1年后付清。”，之后双方就工程结算问题签订了《补充协议》一份，约定：“……截止2016年12月22日乙方所有已完成工程量及已完成工程造价于2016年12月26日予以确认。三、确定已完成工程总价后付至工程总价的50%。付款前乙方应开具相应额度的增值税专用发票。四、甲方确认乙方完工达到消防验收检测验收条件，甲方应确认乙方所有工程量及工程总造价，并付款至总造价80%（以确认单为准）。五、上述第一项中1、2、3小项检测必须乙方自检，填写检测报告，甲乙双方确认签字并经消防部门检测合格后15日内支付剩余总造价15%，剩余5%质保金一年后付清……”。2017年7月13日，根据原被告双方分项工程量确认单汇总形成的《消防改造工程结算单》显示，榆星广场消防改造工程造价为1486626.73元。因被告已经完成相应的消防验收检测工作，根据《补充协议》的约定，被告应当向原告付款至总造价80%，即被告应当在已付60万元的基础上再向原告支付工程款589301.38元。榆星广场由于被告自身的原因始终未能通过消防验收，鉴于该项目已于2016年12月正式投入使用，故被告应当根据已经运营的实际情况，向原告付清全部工程款，即被告应当向原告支付剩余20%工程款297325.35元。在工程施工过程中，因工程客观需要，增加了明配线管、管内穿线等工程量，工程造价共计306761.66元。原告认为，原、被告之间签订的《消防改造施工合同》及《补充协议》合法有效，被告应当足额向原告付清相应的工程款，原告虽多次催要，被告以各种理由拖延至今未付，严重侵害了原告的合法权益，故原告依据法律规定，依法提起诉讼。

原告陕***消防工程有限公司向法庭提交如下证据材料：

第一组证据：消防改造施工合同、《单位工程主材表、K-01榆星广场合同审核流程表、补充协议、消防施工补充协议情况说明、XX广场XX委审批表复印件各一份，用以证明1、2016年8月，原、被告之间签订了《消防改造施工合同》双方对改造内容、工程造价、付款方式进行了明确约定；2、单位工程主材表对相关设备的计价单位及单价均进行了约定；3、补充协议第四条将消防审核等费用进行了修改，被告主张的工程款按照补充协议进行主张，同时消防报审及验收不属于原告的义务；4、可以明确白海军、吴浪、李某某为被告单位的员工。

第二组证据：消防改造工程结算单、榆星广场消防工程自消防水系统安装量、榆星广场消防工程自动报警安装量、榆星广场消防工程自动报警拆除量、榆星广场消防工程自消防水系统安装量、榆星广场消防工程自动报警安装量、榆星广场消防工程量、点位破坏整改、点位取消、设备清理、调试《工作联系单》复印件各一份，用于证明1、被告现拖欠原告工程款总价格为1486626.73元（含税），该工程款已经被告工作人员吴浪、李某某签字确认，2、防火系统已经完成经吴浪、李某某签字确认的事实；

第三组证据：XX广场XX线管、管内穿线人工量复印件一份，证明2017年4月25日原告负责的项目中增加了明配管线、管内穿线人工量，被告拖欠原告306761.662元的事实；

第四组证据：债权转让协议书一份，证明2017年12月10日该笔债权经陕***消防工程有限公司榆林分公司的转让给原告，现原告享有该笔债权，原告积极向被告主张债权，原告主体适格的事实。

被告榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司辩称，原告诉称的工程造价为1486626.73元是错误的，不符合实际施工情况。且被告已按照合同约定的工程进度支付60万工程款，因原告的原因导致工程未达到消防验收条件，无法通过消防验收，并非被告无故拒付工程价款。因此，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应依法驳回其诉讼请求。一、原告诉称“榆星广场消防改造工程造价为1486626.73元”缺乏事实依据。双方签订的《消防改造施工合同》第四条中，对工程造价进行约定，第4款明确约定：最终工程总造价＝改造单价×现场实际改造工程量＋新增部分单价×新增实际工程量＋上述所列第三部分费用（即消防审核、联动调试、检测、验收费用）。在施工过程中双方又签订补充协议，对消防审核、联动调试、检测、验收费用等内容进行调整。原告于2017年7月13日向被告递交《消防改造工程结算单》，该结算单记载工程总价为1486626.73元。经被告组织相关专业人员，对该结算单审核，并实地检查原告施工的消防改造工程，发现原告并未完全按照工程施工设计图的内容进行施工。有些消防设施在施工设计图中显示有，但原告并未实际安装。导致其实际施工量与施工设计图中载明不符。工程总造价并非原告诉称的1486626.73元。二、因原告原因导致工程未达到消防验收条件，无法通过消防验收，被告拒付工程款合理有据。原告在施工过程中，未能正确安装消防自动报警设施，报警器经常无故报警，误导消防人员出勤，对商场经营造成不良影响。被告多次申报、组织消防部门验收，均因报警器乱报警被消防部门认定不能达到验收标准，不予验收通过。并非原告所称因被告自身原因未能通过消防验收。根据双方签订的《消防改造施工合同》第五条“……施工全部完成达到消防验收条件付款至50%，消防验收完15日内付款至95%，剩余5%作为质保金，1年后付清。”、《补充协议》第4条“甲方确认乙方完工达到消防检测验收条件，甲方应确认乙方所有工程量及工程总造价，并付款至总造价的80%（以确认单为准），甲方付款前乙方应开具相应额度的增值税专用发票，乙方配合消防检测验收”之规定，因原告原因，导致工程无法通过消防验收的，被告有权拒付相应工程款。另外，即使通过消防验收，按照前述条款约定，也应扣留工程总造价的5%作为质保金。在质保期满后才能支付。并非原告诉称的应支付全部工程款。三、原告关于“依法判令被告向原告支付增加工程量工程款306761元”的诉请没有事实依据与法律根据。应严格按照双方合同及补充协议的约定确定工程价款。综上所述，工程造价1486626.73元与实际施工情况不符。因原告的原因导致工程无法通过消防验收，并非被告无故拒付工程价款。故，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应依法驳回其诉讼请求。

被告榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司向法庭提交如下证据材料：

第一组证据：施工设计图纸12张，消防改造工程结算单2份，榆星广场消防工程消防设施安装表18份。用以证明原告诉请的工程总造价1486626.73元，与实际施工情况不符，经被告委派专业人士审核，本案工程总造价应为1173403元。

第二组证据：消防工程竣工图纸复印件88张及电子版图图纸一份，用于证明涉案工程的实际总造价与原告诉称的总造价不符且差异金额较大，该份证据来源于原告向被告提供。

经庭审质证，被告对原告提供的第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为1、合同明确约定付款方式，应当按照合同约定向原告给付工程价款，被告已经按照合同约定支付了50%计60万元；2、验收及消防检测虽不由原告负责具体事务的协调联络，但原告应当保证质量及相关验收的材料提供，配合被告进行验收及检测。对原告提供的第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为双方对工程为进行结算，分项工程量虽然经吴浪签字，只是对单项进行确认，但并非对所有工程款进行结算，且虽经工作人员吴浪签字确认数量属实，经被告工作人员进行测算后发现数量不属实，被告仅认可1173405元。工程虽经过调试，但无法证明消防已经达到消防验收的标准。原告提交的证据中的公章仅仅是工程专用章，非被告单位对外具有法律效力的公章，加盖公章非被告公司的真实意思表示。对原告提供的第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为根据原告提交的施工图纸及电子版无该部分的工程量，且未注明，该部分不应当包含在双方约定合同内，虽经被告工作人员吴浪的签字，但被告工作人员李某某明确注明“此费用重复计算，不予结算”，故对拖欠的306761.662元工程款不予认可。对原告提供的第四组证据的真实性及证明目的均无异议。

原告对被告提交的第一组证据真实性及证明目的均有异议，认为没有原告的签字确认，不能作为结算的依据，被告在消防改造工程结算单自己涂改的不予认可，榆星广场消防工程消防设施安装表被告单方提供的也不予认可。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的提出异议，认为原告只是向被告提供部分工程量的结算图纸，且该8张图纸中均有红笔改动，属于被告改动，该8张图纸不是竣工图纸，因实际施工时部分工程量不能在图纸中显示出来，所以应当按照实际施工量结算，当时施工时因被告自身原因导致工程施工时有返工、拆除，电源线路图纸上也没有显示，所以图纸显示工程量不应当作为定案依据，应当以工程的实际施工量为准。

本院依照被告的申请由榆林市中级人民法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出鉴定意见一份，经质证，原告认为首先，选定鉴定机构的程序违法，侵害了原告公司合法的诉讼权益，榆林市中级人民法院司法技术室给当事人通知要求5分钟到达中院司法技术室，客观上不符合事实，过5分钟后又收到短信已经选定为陕西万隆金剑公司，因此原告认为选定该鉴定公司侵害了原告的合法权益；其次，对于鉴定意见当中改造工程争议部分不能认可：1、工程的鉴定依据与实际施工不符，原告在诉讼工程中一再强调现有的施工图纸并不是在施工前或施工中形成的图纸，而是在施工完成以后被告公司为了消防验收，让原告方出具的一份大概图纸，不能作为对于实际工程量的确认；2、在十项统计中对于新增的感烟探测器是根据原告公司提供的原、被告双方在实际施工完成后进行清点的确定的、确认的工程量作为鉴定依据，而其他九项同样有工程量确认单，但是没有依据确认单进行鉴定，所以存在鉴定依据不统一的问题；3、该鉴定意见对于争议工程部分并不够明确具体，在该鉴定意见书中对探测器以原告提供的数量计算，其他所有模块现场无法核实，经法庭调查核实后确定，所以鉴定意见不够明确具体，法庭没有参照性，鉴于此原告公司提出鉴定人员出庭接受询问的申请。被告认为鉴定机构的选聘是合法，被告同意中级人民法院摇号选取，鉴定依据是客观合理的，均是原、被告双方庭审质证过的。鉴定机构组织原、被告双方进行现场勘查，对鉴定工程两部分实地勘验，因此鉴定结论客观合理的，对本案的审判具有参照性，应当作为证据予以采纳。关于改造工程争议部分，因双方提供的材料不齐全或客观原因导致其他所有模块、电线配管、电源线、等图纸及现场无法核实，经法庭调查核实后确定，也是客观存在的，施工图纸系原告方提供，且加盖公章，所以以施工图纸作出的鉴定结论客观合理。

本院依据原告的申请于2019年1月23日组织陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出鉴定意见书的鉴定人员杨某某、焦某某出庭接受双方当事人的质询，质询后陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出补充鉴定意见书二份。经质证，原告补充鉴定意见的真实性无异议，证明目的有异议，认为鉴定意见就工程造价争议部分的认定中鉴定工程造价为900764.59元，其中“1、图纸可计量工程造价535744.29元”不应该依据施工图纸计量，而应以原告的实际施工量计算，施工图纸计量和原告实际施工相差63448.6元。“2、新设备工程造价14520.00元”中没有把原告的所有工程量进行认定，少模块30个（220元每个）、楼层显示器1个（1605元每个）、端子箱6个（220元每个）、电源箱5个（3200元每个）、电源箱电池18个（510元每个）、计电器12个（45元每个）、隔离模块17个（220元每个），共计少计算的工程量为38985元。税金是54559.2元鉴定意见中没有认定，具体在合同和被告约定。对于原告后补工程量306761.66元，系原告的实际施工量，请法庭酌情考虑认定。应被告要求，原告预留设备点位，设备未安装，但人工费已产生76671元，鉴定意见中没有体现。被告对补充鉴定意见中无争议工程部分造价鉴定为352197元，被告不持异议。关于K01榆星广场改造工程争议部分。1、对图纸可计量工程部分造价鉴定为535744.29元，被告不持异议。2、新增设备造价鉴定为14520元，因与原告方提供加盖其公章的竣工验收设计图相矛盾，在图纸中无法确认该部分工程，被告不予认可。另外在第一次庭审中，被告对原告关于此部分证据均提出异议，且系原告单方提供，未经被告核对。3、关于图纸未表明确工程量工程造价鉴定为350500.30元部分。（1）电源线经被告实际核实，该部分工程未实际发生，对此不予认可；（2）线管(16)经被告实际核实，认可77064元，对超过部分不予认可；（3）线管(20)部分，经被告核实并未实际产生，不予认可；（4）其他工程造价182236元，被告认可。关于《榆星广场明配管线、管内穿线人工量》工程造价306761.66元，被告不予认可。人工量已在工程单价中包括进去，双方签订的《消防改造施工合同》中对施工单价进行了明确约定，其约定单价明显高于市场单价，就是因为人工量在此单价中包含。另外，被告认为竣工验收设计图纸系原告方提供，且加盖公章，本案中工程总价款应以此为计算依据。

经上述举证、质证本院对双方当事人提交的证据作如下分析认定：

原告提交的第一组证据，来源合法，对本案具有证明力，能够证明原、被告签订了《消防改造施工合同》，双方对改造内容、工程造价、付款方式、计价单位及单价等事项进行了明确约定，合同签订后原告依约进行了施工，双方针对原合同签订了补充协议的事实，本院依法予以确认。原告提交的第二组证据，因被告提出异议，经被告申请榆林市中级人民法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出的鉴定意见书及补充鉴定意见书二份对该工程进行工程造价审核，原告提交的工程量确认单结合鉴定意见书及补充鉴定意见书能够K-01榆星广场消防改造的工程总价款为1252961.59元（不含税）的事实，对该事实本院依法予以确认。原告提交的第三组证据，经被告工作人员李某某在人工量确认单中签字确认“此费用重复，不予结算”，既无被告的盖章确认，亦无其他证据予以佐证，对该证据本院依法不予确认。原告提交的第四组证据，因被告无异议，本院依法予以确认。

被告提交的第一组证据，系被告自己单方结算，无原告的签字确认，不符合证据的形式要件，本院依法不予确认。被告提交的第二组证据，因原告对真实性无异议，本院依法对真实性予以确认。

本院根据当事人的陈述、举证、质证及认证，查明以下事实：

2016年8月份原告陕***消防工程有限公司榆林分公司（乙方）与被告榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司（甲方），双方约定：一、工程名称：K01榆星广场消防改造工程；二、工程地点：榆林市榆阳区XX路XX广场；三、改造内容：火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统、消防联动系统；四、工程造价：1、改造部分单价：（1）设备移位单价（含烟感、广播、模块、喷头）：120元/个；（2）消火栓箱子移位单价：1200/个；（3）主管道移位单价：60元/米；2、新增部分单价：后附预算清单（续不增未列出材料单价进行认质认价）；3、消防审核、所有消防系统联动调试、检测、验收费用共计88万元（此笔费用在最终决算中不做增减变动）；4、最终工程总造价=改造单价×现场实际改造工程量＋新增部分单价×新增实际工程量＋上述所列第三部分费用（此造价不含税金、装修等相关单位配合费及水电费、开增值税专用发票需加税点3.67%）；五、付款方式：合同签订、图纸审核或备案后付款30万，施工到消防改造工程一半付款至总造价25%，施工全部完成达到消防验收条件付款至50%，消防验收完15日内付款至95%，剩余5%作为质保金，1年后付清；甲方每次付款前，乙方必须提供相应金额的增值税专用发票，发票税率为3%，否则甲方可以拒绝付款且不构成违约；……”合同还约定其他事项。合同签订后，原告按照合同约定履行了消防施工改造义务，后原告陕***消防工程有限公司榆林分公司（乙方）与被告榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司（甲方）签订了《补充协议》，约定：“一、原合同第四-3项内容消防审核、所有消防系统联动调试、检测、验收费用共计88万元改为所有消防系统联动调试费用共计25万元（此笔费用在最终决算中不做增减变动），明细如下：1、火灾自动报警系统联动调试费用12万元；2、消火栓系统及高位水箱试压调试费用5万元；3、自喷系统及泵房试压调试费用8万元；二、截止2016年12月22日乙方所有已完工程量及已完工程造价于2016年12月26日予以确认。三、确定已完工程总价后付至工程总价的50%，付款前乙方应开具相应额度的增值税专用发票。四、甲方确认乙方完工达到消防检测验收条件，甲方应确认乙方所有工程量及工程总造价，并付款至总造价的80%（以确认单为准），甲方付款前乙方应开具相应额度的增值税专用发票，乙方配合消防检测验收。五、上述第一项中1、2、3小项检测必须乙方自检，填写检测报告，甲乙双方确认签字并经消防部门检测合格后15日内支付剩余总造价15%，剩余5%质保金一年后付清。……”补充协议还约定其他事项。补充协议签订后，原告按约履行了合同义务。被告于2016年12月23日向原告支付了工程款10万元，2017年1月19日向原告支付了工程款20万元，2017年3月1日向原告支付工程款10万元，2017年8月29日向原告支付了工程款20万元，共计向原告支付工程款60万元。现2017年7月13日原告向被告递交了消防改造工程结算单，确认K01榆星广场消防改造工程总造价含税金共计1486626.73元。依照被告申请榆林市中级人民法院委托被告申请榆林市中级人民法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出的鉴定意见书及补充鉴定意见书二份，对该工程进行工程造价审核，确认K-01榆星广场消防改造的工程总价款为1252961.59元（不含税）。

另查明，K01榆星广场已于2016年12月投入使用。2017年12月10日陕***消防工程有限公司榆林分公司已经将该债权转让于原告陕***消防工程有限公司，被告亦无异议。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：（一）涉案工程量及下欠工程款的确定；（二）增加工程量产生工程款的问题；（三）被告是否应当全额给付工程价款的问题；（四）被告是否应当支付税金的问题。

（一）关于涉案工程量及下欠工程款的确定。

原、被告之间签订的《消防改造施工合同》、《补充协议》，均系当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效合同。合同签订后，原告依约履行了合同义务，被告未能全面履行合同已构成违约，应承担继续履行的违约责任。原告作为施工方依约XX路XX广场消防改造工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”之规定，工程竣工后，被告的工作人员对该工程的工作量进行了确认，被告对工程量有争议，本院依照被告的申请由陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出的鉴定意见书及补充鉴定意见书，对该工程进行工程造价审核，确认K-01榆星广场消防改造的工程总价款为1252961.59元，被告向原告支付部分工程款60万元，剩余652961.59元未付，被告应当继续向原告支付。被告抗辩原告诉请的工程总造价1486626.73元与实际施工情况不符，经被告委派专业人士审核，本案工程总造价应为1173403元之理由，因该工程计量单系被告单方作出，没有原告签字盖章确认，不能证明被告的证明目的，被告该抗辩理由，依法不予采纳。

（二）关于增加工程量产生工程款的问题。

原告主张被告向其支付增加工程量工程款306761.66元之请求，针对该项诉讼请求原告仅提交了XX广场XX线管、管内穿线人工量用于证明2017年4月25日原告负责的项目中增加了明配管线、管内穿线人工量，因被告提出异议，且被告工作人员李某某在人工量确认单中签字确认“此费用重复，不予结算”，该证据既无被告盖章确认，亦无其他证据予以佐证，本院依法不予支持。

（三）被告是否应当全额给付工程价款的问题。

原告主张被告支付剩余全部的工程价款，被告辩称因原告原因导致工程无法通过消防验收的，被告有权拒付相应工程款。即使通过消防验收被告应扣留工程总造价的5%作为质保金之理由，因被告认可该消防改造工程由原告施工完成，且工程已经完工并投入使用多年，被告也未曾向本院提交未通过消防验收确系原告所致的证据，依法应承担举证不能的法律后果，故被告应当支付剩余全部工程款。对被告辩称意见本院依法不予采纳，被告应当向原告支付剩余工程款652961.59元。

（四）被告是否应当支付税金的问题。

根据原、被告之间签订的《消防改造施工合同》第四条第四款约定：“最终工程总造价=改造单价×现场实际改造工程量＋新增部分单价×新增实际工程量＋上述所列第三部分费用（此造价不含税金、装修等相关单位配合费及水电费、开增值税专用发票需加税点3.67%）”，本案中，原告依法向被告开具了增值税专用发票，被告理应按照合同约定向原告支付3.67%的税金，即1252961.59元×3.67%=45983.69元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、本判决生效后十日内，由被告榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司支付原告陕***消防工程有限公司工程款652961.59元及税金45983.69元，共计698945.28元。

二、驳回原告陕***消防工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15440元，由被告榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司负担85009045元，由原告陕***消防工程有限公司负担70406395元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。

审判长

霍扬

审判

员田欣鑫

人民陪审员

高永波

二

一九年三月十三日

书记员

万强强

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