某某与延安方盛机械化有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)陕06民终622号

上诉人（原审被告）**，男，1977年4月21日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）延安方盛机械化有限责任公司。

法定代表人杨博，系该公司总经理。

委托代理人王昆龙、严纪伟，陕西圣地律师事务所律师。

上诉人**因建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2013）宝民初字第02059号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人**、被上诉人延安方盛机械化有限责任公司的委托代理人王昆龙、严纪伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2010年6月15日，延安市汽车运输集团公司与原告签订建设工程施工合同，约定由原告承包施工延安大众汽车维修新站工程，工程内容为设计图纸内全部内容，承包范围为土建、给排水、采暖、消防空调、电气照明、装饰装修、钢结构工程等。2012年10月25日，原、被告签订沥青路面施工合同，约定原告将延安大众汽车维修新站工程沥青路面发包给被告施工，包含沥青碎石原材料采购及沥青碎石拌和、运输及现场摊铺所需人工及机械等一切内容。沥青工程量暂定为上、下面层分层施工6㎝厚，约5700㎡，暂定总价为478800元，结算时以现场双方共同收方的工程量为准。施工单价及结算方式约定为，沥青碎石统一按每厘米厚14元/㎡，该综合单价包含完成设计图中要求的全部工程实体所需的材料费、人工费、机械费及其它费用。关于质量保修约定为油面质量问题由被告负责，路基质量问题由原告负责。合同签订后，被告即开始施工。2012年10月29日，被告完成路面施工，结算工程量为5871平方米。施工现场路面曾发生过翻浆。截止2012年10月29日，原告共向被告支付工程款460000元。2013年4月，延安市汽车运输集团公司基建项目部就上海大众维修新站剩余工程确定事宜召开会议，其中包括本案施工的室外沥青路面的不平整、低洼、沥青面脱落等。2013年6月，由被告对问题路面进行补修。2013年6月1日，被告收到原告款项38000元。后因沥青路面施工仍达不到到沥青路面验收规范要求，延安市汽车运输集团公司决定对沥青路面面层进行返工处理，由延安治平集团机械化公司负责施工，费用在决算时从原告工程款中扣除。2013年8月6日，延安市汽车运输（集团）有限公司与延安治平（集团）机械化施工有限公司签订延运集团延安大众汽车维修新站沥青路面施工合同，约定由治平集团将双方现场确认的现状沥青路面铣刨找平、清理完成后，喷洒乳化沥青，最后铺设3㎝厚细粒石沥青混凝土面层，后双方结算该工程造价317771.87元。本案在审理过程中，原告申请对被告施工的位于延安市宝塔区高峁湾大众汽车维修新站现地面三厘米以下的沥青铺层是否符合技术规范要求、质量是否合格进行鉴定，被告申请对其承包施工路面的路基是否符合技术规范要求，是否存在质量问题进行鉴定，2014年9月29日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴建字（2014）第17号司法鉴定意见书，鉴定意见为被告在该道路工程路面分项工程施工中，未严格按该分项工程的技术规程、工程质量验收规范执行，导致出现路面面层松散、骨料剥离、路面不平整、与其他地面面层接茬处不平顺等质量问题。存在不符合技术规范要求问题，其施工的路面分项工程属质量不合格工程。原告在该道路路基工程施工中，未严格按该分项工程的技术规程、工程质量验收规范执行，致使出现路基承载力差，摊铺机两次陷入路基。以及钣金车间东侧砖墙基础下沉等质量问题。亦存在不符合技术规范要求问题，其施工的路基分项工程属质量不合格工程。后被告申请对本案争议的路基存在质量问题是否必然导致路面施工质量不合格进行鉴定，最终被告撤回该鉴定申请。

原审判决认为，原告与延安市汽车运输集团公司之间就延安大众汽车维修新站工程签订建设工程施工合同，而原告又将沥青路面施工分包给被告。我国《合同法》第二百七十二条第三款明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位”，被告作为自然人，不具有相应的建筑资质条件，故原告将工程分包给被告个人的行为，违反了国家禁止性的法律规定，属无效的法律行为。但被告作为争议工程实际施工人，该工程已竣工并已实际交付使用，故原、被告之间应对实际施工的工程按合同约定进行结算，共结算工程款为493164元，而原告实际已向被告支付498000元，故被告对其多收取的4836元应予返还。关于原告的损失，因延安市汽车运输集团公司作为发包方将路面返工费用317771.87元在双方结算时从原告工程款中予以扣除，而原告施工的路基及被告施工的路面经鉴定均为不合格工程，可见双方均有过错，应当各自承担50%的责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告**于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告延安方盛机械化有限责任公司损失158886元。二、被告**于本判决生效之日起十日内一次性向原告延安方盛机械化有限责任公司返还工程款4836元，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6355元，原告已预交，实际由原告负担3177.5元，被告负担3177.5元，于本判决第一项付款时一并给付原告，鉴定费44000元，原告预交22000元，被告预交22000元，实际各自负担。

宣判后，**不服判决，提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的上诉请求，一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。上诉理由：1、何晓鱼代表被上诉人与上诉人签订了《沥青路面施工合同书》，也是被上诉人施工现场负责人，上诉人完全有理由相信其是被上诉人的表见代理人，有权与被上诉人签订协议，且该协议已经实际履行，被上诉人在一年撤销权除斥期间内没有申请撤销该协议，故该《协议》合法有效。2、原审判决认定上诉人应退还被上诉人工程款错误，2013年6月支付的38000元，是支付的上诉人修复的费用，该费用不应计入工程总价款中。3、原判决没有查明路面与路基之间的关联性，主要事实不清，被上诉人施工的路基质量不合格是导致申请人路面不合格的唯一原因。4、原审判决错误将案外人证据作为判决的直接依据，判决严重不公。

经审理查明，原审判决认定事实属实。

本院认为，关于上诉人与何晓鱼签订的《协议》是否有效，是否是双方对于纠纷一次性解决的问题，因为该协议的内容涉及到实体利益的处分，故该意思表示必须由公司或其法定代表人做出，现上诉人没有证据证明何晓鱼得到了公司的授权，也没有证据证明公司的行为足以让其相信何晓鱼有代理权。上诉人仅仅以何晓鱼是现场负责人，就认为其有足够理由相信何晓鱼有代理权的主张不能成立。上诉人称被上诉人施工的路基质量不合格是导致其路面不合格的唯一原因。依据鉴定意见，上诉人施工路面与被上诉人路基均存在质量问题，双方施工的路面与路基分项工程属质量不合格工程，但该鉴定意见未明确路面质量不合格是因路基导致，且上诉人也未提供其他证据证明路基质量不合格是导致其路面不合格的唯一原因。故上诉人该上诉理由不能成立。上诉人称38000元为后期路面修复的费用不应计入工程款总额中。经审查，上诉人作为工程承建方应当保证其所建工程符合质量要求，并就工程质量承担必要的维修义务，现上诉人施工质量出现问题，其应当对问题工程进行免费维修，故被上诉人支付的38000元应计入工程款总量中，原审对工程款数额的认定正确，上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审中被上诉人提交的相关证据可以证明因上诉人施工路面质量问题，导致发包方将路面工程承包给第三方，并将第三方施工费用从被上诉人工程款项中予以扣除的事实，故上诉人的不规范施工导致被上诉人失去了向发包方请求对应工程款的权利，其应对该部分款项承担赔偿责任，但因被上诉人施工路基亦存在质量问题，故原审认定双方各承担50%责任适当，上诉人以再次施工是被上诉人与发包方单方行为与其无关的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3575元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　冯晓彬

审　判　员　　刘彩虹

代理审判员　　武　烨

二〇一六年六月二十九日

书　记　员　　张　良