原告延安方盛机械化有限责任公司与被告某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省延安市宝塔区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）宝民初字第02059号

原告延安方盛机械化有限责任公司。住所地：延安市宝塔区。

法定代表人杨博，系该公司总经理。

委托代理人王昆龙、严纪伟，陕西圣地律师事务所律师。

被告**，男，汉族，1977年4月21日出生，延安市人，高中文化，个体户，现住延安市宝塔。

委托代理人贾耀顶，陕西旷达律师事务所律师。

原告延安方盛机械化有限责任公司与被告**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人、被告及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2012年10月25日，原、被告之间签订沥青路面施工合同，原告将其承包的延运集团新建上海大众维修新站工程的沥青路面施工工程承包给了被告，合同约定施工面积为5700平米，总价478800元，被告在保证其所施工工程均为合格工程。合同签订后，被告完成了施工，原告支付了被告498000元，超出双方议定的工程款19200元，超出部分被告应返还原告。被告离场后，业主延运集团在验收工程时发现由被告完成的工程因没有按照沥青路面施工规范进行施工，造成沥青面层大面积起皮及平整度差，造成返工，因此延运集团将返工工程另行承包给了延安治平集团机械化施工有限公司，支付治平集团317771.87元的工程款，该工程款最终由原告予以承担。原告认为依据与被告签订的施工合同要求，被告应严格按照技术规范和合同要求保质保量完成，但被告在施工过程中不按技术规范操作，导致原告无法向业主交付合格的工程，原告多次要求被告返工均遭拒绝。在多次协商未果情况下，因业主延运集团考虑到工期，于是将返工部分工程承包给他人，被告行为给原告造成经济上的损失，并严重影响原告公司声誉，故诉至法院。请求依法判令被告支付因工程质量不合格给原告造成的经济损失317771.87元，被告返还原告多支付的工程款19200元，本案受理费由被告承担。

原告为证明其主张的事实成立，向本院提供以下证据：

证据一：建设工程施工合同。证明2010年6月15日，原告与延安市汽车运输集团公司签订建设工程施工合同，延运集团将高峁湾大众汽车维修新站的土建、给排水、采暖、消防空调、电器照明、装饰装修、钢结构等全部工程的施工承包给原告，原告向建设单位保证工程质量达到合格标准，否则应当返工并赔偿甲方损失。

证据二：沥青路面施工合同、转款凭证三份、收条一份。证明2012年10月25日，原告将所承包的延运集团新建汽车维修站工程的沥青路面施工以包工包料的形式分包给被告，工程总价款为478800元。该合同第5条第2款约定，被告在施工过程中不得偷工减料及任用不合格劳务人员，否则造成的返工由被告承担，同时还约定油面质量问题由被告负责，路基问题由原告负责。乙方在施工过程中先后从原告处支取费用498000元，超过合同约定的工程款19200元，超付款项应当返还。

证据三：会议纪要、工作联系单两份。证明被告所施工的沥青路面经延运集团验收，确认被告所施工的沥青路面表观面层松散，骨料剥离脱落现象严重，平整度较差，与雨水篦、其他面层接茬处不平顺，厚度计压实度需保证，路面存在坑洼现象。延运集团书面通知原告要求整改，否则将雇其他施工单位施工，费用从原告工程款中扣除。

证据四：上海大众站决算沥青路面返工费用情况说明、延安大众汽车维修站沥青路面施工合同。证明2013年8月6日，延运集团与治平集团签订施工合同，延运集团将被告所施工的沥青路面工程重新承包给治平集团，工程内容为现状沥青路面铣刨找平、清理完成后，喷洒乳化沥青，最后铺设3厘米厚细粒石沥青混凝土面层，结算返工工程量为5581.8平米，决算造价为317771.87元。延运集团在与原告决算时将返工工程款317771.87元扣除，这一损失完全是因为被告不按要求施工造成，依据合同法第113条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，因此原告的实际损失应由被告承担。

证据五：工程概（预）算书、记账回执。证明延运集团已与治平集团的工程已经结算317771.87元，且该工程款应在与原告的总工程款中扣除。

证据六：证人证言。证明被告施工的沥青路面发生大面积脱层及不平整，业主通过会议纪要形式多次要求原告整改，在被告整改后还是达不到合格的标准，后将工程承包给治平集团，工程款从原告的工程款里扣除。

被告辩称，原告承包建设延安市汽车运输（集团）有限责任公司新建大众维修站工程，场地基础工程完工后，2012年10月25日，原、被告签订沥青路面施工合同书，约定由被告负责沥青路面的原材料采购、沥青拌合、运输及现场摊铺所需人工、机械等一切内容，工程量暂定为上下面层分层施工6㎝厚，面积约5700㎡，暂定总价为478800元，结算时以双方共同收方的工程量为准；沥青碎石单价统一按每厘米厚14元／㎡计算（不含税价）；进场后原告30万元，完工前半个工作日付完全部工程款；工程质量要求合格，油面厚度以原告提供的技术交底要求或者设计图纸为准，其他质量按相关验收规范为依据；油面质量问题由被告负责，路基质量问题由原告负责。施工合同还就双方的权利义务、违约责任等进行了约定。施工合同签订后，原告并未提供技术交底和施工图纸，但支付了被告30万元的备料款，被告于2012年10月27日开始施工。在施工过程中，由于原告施工的路基地面严重不合格，使得被告施工所用的轮式摊铺机两次被陷入地基、轮胎被扎破。当被告向原告现场负责人说明地基强度不够，会严重影响路面施工质量，原告要求继续施工。被告按时保质保量完成了全部施工内容，实际完成工程量5760㎡，应得工程款483840元，经原告现场技术人员验收合格后，原告又于当天支付工程款16万元，下欠23840元未支付。2013年6月10日，被告接到原告工程负责人何晓鱼电话后前往现场，发现原铺设的路面存在坑槽、龟裂、面层脱落等现象，被告坚持认为产生这些问题的根源是路基强度不够，若不进行地基返工，致使路面采取补救措施，仍然无法防止类似质量问题。经与原告法定代表人协商，原告决定实施热力清封层，原告再支付工程款38000元，由被告补修，若再发生问题与被告无关。6月13日，被告雇佣了胶轮机、热沥青封层车进行了补修，当日完工后原告兑现了付款承诺。但完工后，原告却于6月14日将被告的施工机械扣押，要求被告将边道20㎝处洒油，由于与之前的约定完全不符被告拒绝，但无奈机械被扣，被告只好再雇佣人工洒铺机对边道洒油，于6月17日完工。6月18日，原告再次食言，阻挡被告华山王翻斗车和人工洒铺机等施工机械不让离开现场，提出让被告车辆在封层面上进行反复碾压看铺设效果，至此便长期不放行被告的施工机械。被告被迫于2013年6月25日与原告现场施工负责人何晓鱼签订协议，约定由被告承担15000元费用，由原告组织施工，一次性解决双方所有纠纷。但当被告取车时再次被阻挡，直到8月9日，被告才取回被扣车辆，前后扣押长达52天，造成巨大经济损失。根据上述情况，被告认为不应当承担赔偿责任。理由为：其一，沥青路面出现问题不能归责于被告。被告是按照施工合同要求施工，路面之所以几次出现问题是由于原告施工的基础强度不够。其二，返工方案都是原告确定的。其三，原告少付工程款和扣押施工机械应当承担相应责任。其四，双方已就一次性解决纠纷达成协议。2013年6月25日，原、被告达成协议一次性了结双方纠纷，原告尚欠被告23840元情况下，被告应付15000元实际已经抵消，原告实际还应支付被告8840元。原告诉请无事实和法律依据，应依法驳回。

被告为证明其主张的事实成立，向本院提交以下证据：

证据一：沥青路面施工合同。证明2012年10月25日，原、被告签订合同。合同约定沥青工程量暂定为上下面层分层施工6㎝，约5700㎡，14元／㎡，暂定总价为478800元。被告实际完成5760㎡，应得工程款483840元，原告支付460000元，尚欠23840元未支付。被告在原告四名工作人员监督下施工，实际完成施工任务后，原告按照约定时间支付工程款，充分说明原告认可被告施工质量，原告认可、接收并使用了工程成果，依法应当认定被告施工质量合格。合同对质量保修约定是油面质量由被告负责，路基质量问题由原告负责，被告施工的路面质量问题由路基质量不合格引起，不应当归责于被告。

证据二：三个证人证言。证明在施工过程中，出现路基翻浆甚至施工机械陷入地基、轮胎被扎破等现象，被告及其工作人员向原告现场施工人员反映时，原告明确表示继续施工，质量问题与被告无关。2013年6月12日，原告要求被告重修时，另行支付38000元，进一步表明原告认可路面问题与被告无关，不存在原告所说被告应返还多收取的工程款问题，原告以种种借口扣押被告雇佣的胶轮压路机3天，扣押翻斗车、人工摊铺机等施工机械长达52天，被告保留提起反诉或者另行诉讼权利。

证据三：协议。证明2013年6月25日，被告在机械被长期扣押、原告再次要求维修情况下，为摆脱困扰，被迫与何晓鱼签订该协议，约定由被告出资15000元，由原告组织维修，一次性解决双方面临的所有问题。该协议签订后，沥青施工合同自动失效，双方已就全部事项解决达成和解协议，原告诉讼请求不应支持。介于原告尚欠被告施工23840元，与协议载明的15000元抵销后，原告尚欠被告8840元，不存在被告退还原告工程款，在治平公司维修之前，经原告自行维修后的路面再次出现质量问题，进一步表明施工质量不能归责于被告。

证据四：现场照片。证明经过被告维修后，原告又自行维修，但仍然无法向业主延运集团交工，业主委托延安治平集团公司进行大面积维修后，仍大面积出现质量问题，表明原告在地基施工过程中确实存在严重质量问题，导致原、被告甚至治平集团维修依然不能避免路面出现质量问题，表明被告在施工中不存在过错，应驳回原告诉讼请求。

经庭审质证，被告对原告提供的证据一真实性无异议，对关联性有异议，认为原告承包的工程没有写明路面问题，原、被告之间合同效力有待确认。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，认为与本案没有关联，2013年6月1日收条证实被告第一次返工的时间交付的款项，收条的担保人何晓鱼当时是原告的现场负责人，也是合同签订人，收条让何晓鱼担保是为了让原、被告事情一次性了结。对证据三真实性、证明目的有异议，认为会议纪要无相关与会人员签字，工作联系单内容与原告的证据五矛盾，认为原告纠正工作联系单上的四个问题花费不了那么多款项。对证据四真实性有异议，情况说明没有注明向谁说明情况，印章也不合法，是机械项目部的章子，结合证据二、三原告给被告承诺的是沥青路面6㎝厚，但后来是将沥青路面做成了混凝土路面，路面不符合约定是与原告没有关系，关于与治平集团的施工合同与被告无关。对证据五真实性无异议，对关联性有异议，认为是治平集团与延运集团的结算，与被告没有关系，结算的款项是否支付无法证明，对记账回执真实性有异议，认为款项没有支付给公司是支付给个人，该组证据不能证明延运集团是否向治平集团实际支付及是否实际扣除工程款。对证据六认为证人是助理工程师，没有评价工程质量合格的资质，工程质量问题不能由证人口头证明，故此评价不能作为定案依据，原告对被告提供的证据一真实性无异议，对证明目的有异议，认为该协议不能证明被告完成的工程量，应按合同工程量计算，无法证明原告已接受被告沥青路面工程，对合同中质量保修约定无异议，认为原告的路基不存在质量问题，对该证明目的中工程完工已经结算并使用不予认可，该工程完工但并未交付使用。对证据二中证人张川川与被告是亲属关系，不应采信，且其只是司机，并不是技术人员，只是以自己的经验来判断。对李露露证言真实性有异议，只能证明其车被扣，但其不经常在现场，并未参与施工，且当庭承认不认识何晓鱼，且李露露是被告雇佣人员，被告现仍拖欠其30000元，对该证言不予认可。叶常英未出庭其证言不应采信。对证据三真实性、合法性、关联性均有异议，原告并未委托何晓鱼签订协议，且无公司公章，认为被告完成工程存在质量问题，被告所说15000元原告并未收到。对证据四真实性、证明目的有异议，认为照片上没有时间，不能判定是在施工现场拍摄，不能直观反映原告的地基有问题。对惠延虎谈话笔录，原告认为惠延虎身份不明，且其谈话中关于翻浆部分是矛盾的，但在铺沥青时并未对翻浆地基进行处理直接进行施工，只证明是少部分的，不是大面积，说明地基不存在下沉，铺沥青时具体陈述的工艺程序严格，被告并未按严格程序进行施工，造成铺设路面脱落，应承担责任。被告对惠延虎谈话中工程付款数额并不清楚，其他内容并无异议。本案中审理过程中，原告申请对被告根据合同施工的位于延安市宝塔区高峁湾大众汽车维修新站现地面三厘米以下的沥青铺层是否符合技术规范要求、质量是否合格进行鉴定，被告申请对承包施工路面的路基是否符合技术规范要求，是否存在质量问题进行鉴定。2014年9月29日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴建字（2014）第17号司法鉴定意见书。原告对该鉴定意见书结论中的第1项认可，对第2项不认可，该鉴定依据是城镇道路工程施工与质量验收规范不适用本案，但本案涉及路基是甲方要求按照大众服务站的院子要求，路面工程已使用三年，路基未出现任何下陷，经发包方延运集团验收原告施工的路基合格，另外关于鉴定结论中陈述摊铺机两次陷入路基是无依据，认为此次施工出现的问题完全是被告未按规范施工，材料积配不符合规范，没有按照油路面要求造成第二次施工的费用。被告对该鉴定意见书结论中的第2项认可，对第1项不认可，认为原告修建的地基承载力差，达不到铺筑条件，被告在施工过程中曾向原告交涉过，但原告仍让被告继续铺筑，责任在原告一方，路面工程表现在表面脱落现象，实际是压实度不够所致，路基是弹簧路基，压路机碾压时下去，压路机碾压后路面又反弹，可知压实度、平整度均不能达标，达不到标准压实度，沥青碎石就不能粘合实心密实，没有密实度，更无法说极配，这都是密切相关的。同时合同约定，路基出现质量问题由原告承担责任，故被告不承担责任。

经审查，原告提供的证据一真实性被告并无异议，对其真实性本院予以确认。证据二真实性无异议，故对其真实性本院予以确认，但工程总价款应依合同约定及实际工程量计算。证据三被告虽有异议，但并未提供足以反驳的相反证据，故本院予以采信。证据四真实性予以确认，但以此不能证明损失完全是因为被告不按要求施工造成，故对其证明目的本院不予采信。证据五真实性无异议，故对其真实性本院予以确认，且经本院与治平集团施工人惠延虎核实，被告虽对此有异议，但并未提供足以反驳的相反证据，本院予以采信。证据六与证据三、五能相互印证，本院予以采信。被告提供的证据一与原告提供的沥青路面施工合同一致，但具体工程款应依合同约定及实际完成工程量确定，且以此不能证明原告认可被告施工质量合格，也不能证明被告施工的路面质量问题是由路基质量不合格引起，对此证明目的本院不予采信。证据二张川川与被告系亲属关系，李露露系被告雇佣人员，且被告尚拖欠其部分工资未支付，均与被告有一定利害关系，本院不予采信。叶常英无正当理由未出庭作证，本院不予采信。证据三协议真实性无法确定，且无原告公司盖章，以此不能证明双方已达成和解协议，故本院不予采信。证据四照片真实性本院予以确认，但具体质量问题应以鉴定结论为准。原、被告均申请委托所作的陕中金司鉴建字（2014）第17号司法鉴定意见书客观真实合法，双方虽均有异议，但并未提供足以反驳的相反证据，故本院予以采信。

经审理查明，2010年6月15日，延安市汽车运输集团公司与原告签订建设工程施工合同，约定由原告承包施工延安大众汽车维修新站工程，工程内容为设计图纸内全部内容，承包范围为土建、给排水、采暖、消防空调、电气照明、装饰装修、钢结构工程等。2012年10月25日，原、被告签订沥青路面施工合同，约定原告将延安大众汽车维修新站工程沥青路面发包给被告施工，包含沥青碎石原材料采购及沥青碎石拌和、运输及现场摊铺所需人工及机械等一切内容。沥青工程量暂定为上、下面层分层施工6㎝厚，约5700㎡，暂定总价为478800元，结算时以现场双方共同收方的工程量为准。施工单价及结算方式约定为，沥青碎石统一按每厘米厚14元／㎡，该综合单价包含完成设计图中要求的全部工程实体所需的材料费、人工费、机械费及其它费用。关于质量保修约定为油面质量问题由被告负责，路基质量问题由原告负责。合同签订后，被告即开始施工。2012年10月29日，被告完成路面施工，结算工程量为5871平方米。施工现场路面曾发生过翻浆。截止2012年10月29日，原告共向被告支付工程款460000元。2013年4月，延安市汽车运输集团公司基建项目部就上海大众维修新站剩余工程确定事宜召开会议，其中包括本案施工的室外沥青路面的不平整、低洼、沥青面脱落等。2013年6月，由被告对问题路面进行补修。2013年6月1日，被告收到原告款项38000元。后因沥青路面施工仍达不到到沥青路面验收规范要求，延安市汽车运输集团公司决定对沥青路面面层进行返工处理，由延安治平集团机械化公司负责施工，费用在决算时从原告工程款中扣除。2013年8月6日，延安市汽车运输（集团）有限公司与延安治平（集团）机械化施工有限公司签订延运集团延安大众汽车维修新站沥青路面施工合同，约定由治平集团将双方现场确认的现状沥青路面铣刨找平、清理完成后，喷洒乳化沥青，最后铺设3㎝厚细粒石沥青混凝土面层，后双方结算该工程造价317771.87元。本案在审理过程中，原告申请对被告施工的位于延安市宝塔区高峁湾大众汽车维修新站现地面三厘米以下的沥青铺层是否符合技术规范要求、质量是否合格进行鉴定，被告申请对其承包施工路面的路基是否符合技术规范要求，是否存在质量问题进行鉴定，2014年9月29日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴建字（2014）第17号司法鉴定意见书，鉴定意见为被告在该道路工程路面分项工程施工中，未严格按该分项工程的技术规程、工程质量验收规范执行，导致出现路面面层松散、骨料剥离、路面不平整、与其他地面面层接茬处不平顺等质量问题。存在不符合技术规范要求问题，其施工的路面分项工程属质量不合格工程。原告在该道路路基工程施工中，未严格按该分项工程的技术规程、工程质量验收规范执行，致使出现路基承载力差，摊铺机两次陷入路基。以及钣金车间东侧砖墙基础下沉等质量问题。亦存在不符合技术规范要求问题，其施工的路基分项工程属质量不合格工程。后被告申请对本案争议的路基存在质量问题是否必然导致路面施工质量不合格进行鉴定，最终被告撤回该鉴定申请。

本院认为，原告与延安市汽车运输集团公司之间就延安大众汽车维修新站工程签订建设工程施工合同，而原告又将沥青路面施工分包给被告。我国《合同法》第二百七十二条第三款明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位”，被告作为自然人，不具有相应的建筑资质条件，故原告将工程分包给被告个人的行为，违反了国家禁止性的法律规定，属无效的法律行为。但被告作为争议工程实际施工人，该工程已竣工并已实际交付使用，故原、被告之间应对实际施工的工程按合同约定进行结算，共结算工程款为493164元，而原告实际已向被告支付498000元，故被告对其多收取的4836元应予返还。关于原告的损失，因延安市汽车运输集团公司作为发包方将路面返工费用317771.87元在双方结算时从原告工程款中予以扣除，而原告施工的路基及被告施工的路面经鉴定均为不合格工程，可见双方均有过错，应当各自承担50%的责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告延安方盛机械化有限责任公司损失158886元。

二、被告**于本判决生效之日起十日内一次性向原告延安方盛机械化有限责任公司返还工程款4836元，

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6355元，原告已预交，实际由原告负担3177.5元，被告负担3177.5元，于本判决第一项付款时一并给付原告，鉴定费44000元，原告预交22000元，被告预交22000元，实际各自负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。

审　判　长　　刘东红

代理审判员　　贺　瑞

人民陪审员　　贺继宏

二〇一六年一月二十日

书　记　员　　刘爱玲