陕西**钢结构有限公司与陕西源宏建筑装饰设计工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省泾阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕0423民初2708号 原告：陕西**钢结构有限公司。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西省西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。 被告：陕西源宏建筑装饰设计工程有限责任公司。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司法律顾问。 原告陕西**钢结构有限公司（以下简称“**公司”）与被告陕西源宏建筑装饰设计工程有限责任公司（以下简称“源宏公司”）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2022年6月22日收到起诉状，于同年8月23日立案后，依法适用简易程序，于2022年9月5日公开开庭进行了审理。原告**公司委托诉讼代理人***、被告源宏公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告剩余工程款158000元，并承担违约责任（从2019年1月18日起至被告实际支付之日止，按日暂计算至2022年3月31日的违约金为92272元）；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年11月28日，原、被告就西咸新区泾河新城茯茶小镇**茶厂工程签订《钢结构工程施工合同》，施工面积1104㎡，单价750元/㎡，包工包料，工程总价768000元，并约定了相应的违约责任。后因图纸变化，增加钢材款60000元，被告承诺在工程款中予以增加，即总工程款应为828000元。被告如期支付前两笔工程款及增加的钢材款计610000元。2019年1月18日，原告钢结构屋架成型后，要求被告支付第三笔工程款100000元时，被告以各种理由推脱不予支付，原告依照合同约定已全部将活干完，被告至今下欠原告工程款158000元。依照合同约定，被告故意拖延支付工程款，应按照合同约定应付款金额的0.05％承担违约责任。原告多次要求被告支付剩余工程款，被告以多种理由推脱，原告被迫无奈向法院起诉，要求被告支付剩余工程款并承担违约责任。庭审中，原告以起诉状违约金计算错误为由将第一项诉讼请求中的违约金变更为47400元（按照未付款金额的30％计算支付违约金即为158000元×30％）。 被告源宏公司辩称，原、被告签订《钢结构工程施工合同》属实，但原告在项目未完工的情况下擅自撤离，至今双方就原告已完工的工程量及应付款项未进行结算，不存在支付下余工程款的事实，案涉工程未实际交付验收，且原告已施工的工程存在严重的质量问题，被告亦代原告支付了相应的机械租赁费和工人工资，故应依法驳回原告的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1、原、被告于2018年11月28日签订的《钢结构工程施工合同》1份，证明原、被告之间存在工程施工合同关系，合同包死价为768000元，原告已按合同约定完成施工；2、**茶厂构件清单3页，证明原告按照合同约定将所有材料购买完毕；3、施工现场入场和退场照片共计11张，证明原告按照合同约定按时进场、按时完工的事实；4、原告的负责人***与被告的法定代表人微信聊天记录6页，证明原告按照合同约定已实际完工，被告拖欠原告工程款，原告多次催要的事实；被告违约，应承担违约责任；5、证人证言（**）1份，证明原、被告在合同约定的范围内增加60000元钢材的事实；被告经质证，对证据1的真实性认可，证明目的不认可，认为原告未实际完工，且施工过程中施工方案有变更，故原告已施工部分的工程款应以双方最终结算为准；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为该构件清单无被告的签字确认，也无法证明原告已购进了清单上的所有设备并进行了安装；对证据3的真实性认可，证明目的不认可，认为从照片上可以清晰看出，原告2019年1月18日离场时并没有完成所有的施工，不能证明原告已完工的事实；证据4因原告无法提供原始载体，仅提供截屏图片，真实性无法确定，且内容不完整，加之该聊天记录第5-6页原告负责人***明确表示钢构部分加工完了，楼板拉过去装了，但年里没时间了，证明整个项目没有完工，故对证据4的真实性及证明目的均不认可；对证据5的真实性及证明目的不认可。 被告未向本院提交证据。 本院以职权调取本院（2019）陕0423民初4393号案卷材料：1、民事一审案件立案审查表；2、原告于2019年10月31日提交的起诉状；3、授权委托书及律师证；4、原告2019年11月21日提交的证据目录；5本院2019年11月21日的庭审笔录；6、原告2019年12月2日提交的司法鉴定申请书、陕西中房建筑工程咨询有限公司2020年4月2日的退鉴函；7、原告的撤诉申请书及本院2020年4月27日做出的（2019）陕0423民初4393号民事裁定书；原、被告经质证均无异议。 本院认为，本院以职权调取的上述证据材料，原、被告经质证无异议，本院予以采信。原告提交的证据1、3，经本院与原件核实无误，且被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信，对证明目的综合本案证据在主文中一并论述是否采信。原告提交的证据2仅为构件清单，无其他证据佐证，不能证明原告实际购买了清单上的材料并用于案涉项目工程施工中，且被告经质证对其真实性、关联性、合法性均不认可，本院不予采信。原告提交的证据4因无原始载体，真实性无法核实，且本院在审理（2019）陕0423民初4393号案件时原告承认案涉工程未实际施工完毕，其亦在该案中申请对已施工部分的工程造价进行鉴定，证明案涉工程原告未实际施工完毕，故本院对该组证据不予采信。原告提交的证据5，证人**未出庭作证，不符合证据的形式要件，且本院在审理（2019）陕0423民初4393号案件时证人**出庭作证，但其未证明案涉工程增加60000元钢材款的事实，故本院对该组证据不予采信。 对本案事实，本院认定如下：2018年11月28日，原告**公司（承包方）与被告源宏公司（发包方）签订《钢结构工程施工合同》，合同约定：一、工程承包范围：工程建筑面积1024㎡，单位造价750元/㎡，工程总造价768000元；承包方式：主钢构包工包料（不含土建、水电、装修等）；二、工程钢构主体工期为35日历天，地脚螺栓埋不计入总工期内，开工日期以甲方发出开工通知书为准；三、工程质量标准：依据施工图纸及国家有关建筑工程规范和标准，达到合格；四、付款：合同生效后5天内甲方向乙方预付工程价款200000元；钢架运到现场后5天内付款350000元；钢结构屋架成型后5天内付款100000元；工程竣工验收合格后7天内付总工程的97％，余款30个工作日内付清；五、甲方应按照合同支付工程款，否则乙方可采取停止施工，造成工程延误由甲方自己承担，给乙方窝工的损失由甲方赔偿；六、工程验收：按GB50205-2001《钢结构工程施工及验收规范》中钢结构制作安装标准要求执行。工程未经验收，甲方提前使用或擅自运用，视为甲方已验收合格，由此而发生的质量或其他问题由甲方承担责任；乙方验收通知书送达7日内，甲方仍不组织验收的，视为验收合格；七、违约责任：1、工程质量不符合合同约定，由乙方负责无偿修理或返工；若由此造成甲方损失的，由乙方赔偿；2、甲方不按合同规定拨付工程款，每日以延付金额0.05％偿付乙方赔偿金；八、其他约定事项：1、钢构整体完工15个工作日内甲方组织验收；2、工程含税价750元/㎡；3、一切钢构工程安全由乙方承担；”合同签订后，原告按照约定于2018年12月21日进场施工，被告按照约定支付了原告第一、第二笔工程进度款共计550000元。2019年1月25日，原告认为钢结构屋架成型，被告应按约定支付第三笔工程进度款，被告认为钢结构屋架未成型，不符合第三笔付款条件，双方发生纠纷，原告便撤离施工现场。后被告向原告支付涉案工程款60000元，并于2019年2月3日代原告支付农民工工资10000元，案涉工程双方至今未进行结算。2019年10月31日，原告诉至本院，要求被告支付剩余工程款158000元，并从2019年1月18日起按照未付款金额的0.05％计算支付违约金。该案在审理期间，原告承认案涉工程未实际施工完毕，并于2019年12月2日向本院提交鉴定申请，要求对其已完成的钢构主体工程量及工程造价进行司法鉴定，后本院经咸阳市中级人民法院委托陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定，在鉴定过程中该公司通知原告缴纳鉴定费用，原告未缴纳，鉴定机构退回鉴定。2020年4月27日，原告向本院申请撤诉，本院于同日做出（2019）陕0423民初4393号民事裁定书，准许原告撤回起诉。 另查明，2022年6月22日，原告再次以建设工程施工合同纠纷将被告诉至本院，本院于同年8月23日立案受理。原告本次诉讼请求为：要求被告支付剩余工程款158000元并承担违约金47400元，其诉请的事实除本次认为原告已实际完成了案涉工程施工外，其余事实与其2019年10月31日提交的起诉状内容基本一致。庭审中，原告认为其已完成案涉工程的全部施工内容，案涉工程无须验收和结算，但其本次就此节事实未向本院提交相关的证据。经本院释明后，原告认为案涉工程系合同包死价，不需要鉴定。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告诉请要求被告支付剩余工程款158000元，并承担违约金47400元，但其本次起诉提交的证据不能证明其已完成案涉工程的全部施工内容，且其2019年10月31日曾就同一事实向本院起诉过，其当庭亦承认未完成案涉工程的全部施工内容，并申请司法鉴定，在司法鉴定的过程中，因原告未缴纳鉴定费用，鉴定机构退回鉴定。本次起诉经本院释明，原告认为本案无须鉴定，导致本院无法确定原告已完成案涉工程的工程价款金额，亦无法确定被告实际欠付原告工程款的具体金额。依照法律规定，原告应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陕西**钢结构有限公司的诉讼请求。 案件受理费5054元（原告已预交），减半收取2527元，由原告陕西**钢结构有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　薛　静 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 泾阳县人民法院 不履行生效法律文书确定义务风险告知书 根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干固定》《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有***的若干规定》《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件使用法律若干问题的解释》等规定精神，现将不履行生效法律文书确定义务风险告知如下： 一、由履行能力拒不履行生效法律文书确定的义务，可能会被人民法院采取如下措施：1、纳入失信被执行人名单；2、限制消费；3、限制出入境；4、征信系统记录；5、公布不履行义务信息等；5、罚款、拘留。 二、对人民法院的判决、裁定又能执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 负有执行义务的人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，申请人执行人可以向人民法院提起自诉，请求追究被执行人刑事责任。