陕西丰业电力工程公司与曾正兵,某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕07民终288号   

上诉人（原审被告）：陕西丰业电力工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。

法定代表人：李恒川，董事长。

委托诉讼代理人：郭建军，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐洁，陕西睿普律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1990年1月6日出生，汉族，农民，住陕西省勉县勉阳街道办事处联盟。

委托诉讼代理人：苗虎，勉县武侯法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：曾正兵，男，1983年8月1日出生，汉族，住重庆市开州区。

上诉人陕西丰业电力工程有限公司（以下简称丰业公司）因与被上诉人**、曾正兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2017）陕0725民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

丰业公司上诉请求：1.撤销（2017）陕0725民初43号民事判决，改判丰业公司对**的人身损害不承担赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：1一审判决认定事实不清，适用法律错误，丰业电力并非本案适格赔偿义务人，不应承担赔偿责任。丰业公司与曾正兵是分包关系，在商谈分包事宜时，曾正兵提供了其所持有的重庆渝航公司资质，符合承接分包工程的资质，丰业公司不存在选任过失。一审判决不加区分的判决丰业公司与曾正兵承担连带赔偿责任，加重了上诉人的赔偿责任，剥夺了丰业公司对赔偿义务人的追偿权。2.一审判决认定**误工费、营养费时，误工时间的认定显失公平，营养费缺乏证据支持，应予纠正。3.**在事故中也有过错，其在未认真检查杆根状况的情况下上杆作业，致事故发生，应当承担事故的部分责任。

**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，并无不当之处，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

曾正兵未答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判决丰业公司、曾正兵连带赔偿其因受伤造成的各项经济损失276174.64元，即误工费58050元（387天×150元/天）、护理费44880元（374天×120元/天）、住院伙食补助费11220元（374天×30元/天）、营养费7480元（374天×20元/天）、残疾赔偿金148744.64元[其中残疾赔偿金116248元（26420元/年×20年×22%）、被扶养人生活费32496.64元（18464元/年×16年×22%÷2人）]、鉴定费800元、交通费2000元、精神损害抚慰金3000元；2.诉讼费由丰业公司、曾正兵负担。诉讼过程中，**变更诉讼请求为：1.判决丰业公司、曾正兵连带赔偿其因受伤造成的各项经济损失283290.80元，即误工费58050元、护理费44880元、住院伙食补助费11220元、营养费7480元、残疾赔偿金155860.80元[其中残疾赔偿金123240元（30810元/年×20年×20%）、被扶养人生活费32620.80元（20388元/年×16年×20%÷2人）]、鉴定费800元、交通费2000元、精神损害抚慰金3000元；2.诉讼费由二被告负担。

一审法院认定事实：丰业公司为具有输变电工程三级行政许可资质的电力工程公司。2015年4月1日，丰业公司与勉县电力局签订一份《输变电工程施工合同》，承建“国网汉中供电公司2015年10KV及以下农网改造升级工程（勉县1）”。双方合同除约定了工程范围、工期等内容外，还约定，承包人按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行违反转包和违规分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同签订后，丰业公司违反约定将部分工程分包给曾正兵，双方口头商定了丰业公司管理费提取比例后曾正兵即组织人员施工。2015年9月，曾正兵雇佣王杰从事高空架线作业。同年11月9日，**在勉县元墩镇清明村进行高空架线作业时，遇电线杆突然断裂其摔下并砸伤。随即**被送至勉县医院救治，其伤情经诊断为：1.左侧耻骨上下支粉碎性骨折；2.右侧髂骨骨折；3.左侧耻骨体骨折；4.骶2椎体右侧骨折；5.骶5椎体左侧骨折；6.尾1椎体左侧骨折；7.右侧耻骨上支骨折；8.腰3、4 左侧横突骨折；9.腰3左侧椎板骨折。2016年11月16日**出院，丰业公司垫付全部医疗费27614.07元，同日还向**支付赔偿金50000元。2016年12月1日，陕西汉中汉辉法医司法鉴定所出具陕汉辉司所[2016]法临鉴字第1115号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人**腰3、4 左侧横突骨折伤残等级评定为玖级；骨盆骨折伤残等级评定为拾级”，**支出鉴定费800元。后三方为赔偿事宜协商无果，**遂诉至法院。审理中，**陈述曾正兵雇佣其劳动报酬为每月5000元，事故发生后丰业公司为其支付了两个月的劳动报酬10000元。丰业公司承认支付**报酬10000元的事实，但辩称系代曾正兵垫付。同时丰业公司对**的伤残等级和住院时间合理性、必要性提出异议并要求重新鉴定，经**同意，双方协商鉴定机构由人民法院随机选任、鉴定相关费用由丰业公司承担。陕西公正司法鉴定中心接受委托后于2017年11月9日作出陕公正司鉴[2017]临鉴字第565号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.**腰椎损伤、骨盆及骶尾骨损伤综合评定为九级伤残。2.**住院天数以实际发生为准。”丰业公司支出鉴定费3200元。一审法院另认定，**2015年11月9日至2016年11月16日在勉县医院的住院病案中：1.诊断证明书和出院记录均记载诊疗经过为平卧硬板床，预防感染，促进骨折愈合，对症治疗三月，后期行功能康复锻炼及对症治疗；出院医嘱记载继续功能康复锻炼，如有不适，门诊随诊1年，避免重体力劳动。2.长期医嘱单记载自2016年2月5日至2016年11月16日出院，除7月15日进行骨科常规护理和双下肢锻炼、8月24日有“消痛贴膏2”和“腰痛宁胶囊”用药记录外，其他时间无任何用药、医疗检查或康复锻炼及对症治疗记录。3.住院费用清单记载自2016年2月5日后无一般专项护理、压疮护理和等速肌力训练费用记录；2016年2月9日至2016年11月16日的床位费为4441.5元、诊查费为1974元、护理费为2204元。4.住院用药明细记载自2016年2月1日至2016年11月16日无注射药物记录，期间2月5日、5月5日、7月30日、8月24日、8月31日、9月17日和11月16日用药为“感冒清胶囊6”、“腰痛宁胶囊”、“消痛贴膏2”和“仙灵骨葆胶囊5”。5.住院医疗费票据载明的27614.07元费用包含床位费6112.5元、诊查费2618元、护理费5403.4元、检查费945.4元、化验费282.3元、治疗费3774.8元、西药费6899.46元、中成药1253.21元、特殊材料费325元。一审法院还认定，王中生（1951年12月4日出生）、冉慧珍（已去世）为**的父母，二人生育了子女**、王秋菊，均已成年。王中生和**长期居住的勉县勉阳街道办事处联盟社区，位于勉县县城主城区。2017年陕西省统计公报公布全年城镇居民人均可支配收入30810元，城镇居民人均生活消费支出20388元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。根据查明的事实，丰业公司将其承建的电力工程分包给不具有相应施工资质的曾正兵，**受曾正兵雇佣提供劳务时发生安全事故，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条的规定，**遭受的人身损害后果，应由丰业公司、曾正兵承担连带赔偿责任。曾正兵经法院合法传唤未到庭，怠于行使诉讼权利，亦不提供任何证据，对此应承担不利的法律后果。本案当事人的争议焦点为**损失数额的确定，其中**合理、必要住院时间又是争议之关键，涉及护理费、住院伙食补助费等损失的计算。**主张住院时间为病案载明的374天，丰业公司对此不予认可，认为根据**提供的住院费用清单记录的用药、诊疗情况，其诊断证明书和出院记录载明的对症治疗三个月属合理的、必要的住院时间，此后**继续住院为恶意扩大损失。就该争议虽然双方提请鉴定机构予以鉴定，但陕西公正司法鉴定中心关于“**住院天数以实际发生为准”的鉴定结论不具有明确性。因此根据**在勉县医院的住院病案记录的诊疗明细、费用项目明细，结合**伤情未手术治疗情况以及其年龄、体质等因素，并参考《GA/T 1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，认定**在勉县医院的住院治疗合理时间为92天，即2015年11月9日至2016年2月8日。故丰业公司该抗辩意见予以采纳。**因其医疗费用已由丰业公司全额支付，故而在本案诉讼中未提出该项主张，但医疗费支付客观存在且丰业公司提出扣减的抗辩意见，如若遗漏明显有悖公平原则，也会增加当事人的诉累，故医疗费应纳入本案损失范围一并确定由侵权人承担。对于医疗费，虽有勉县医院医疗费票据证实为27614.07元，但丰业公司就**住院合理时间的提出的异议法院予以采纳，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条的规定，**2016年2月9日至2016年11月16日住院产生的床位费4441.5元、诊查费1974元、护理费2204元，缺乏合理性和必要性，故该费用8619.5元应由**自行承担，其医疗费损失确定为18994.57元。对于护理费、住院伙食补助费和营养费，**主张的赔偿标准符合本地护工劳动报酬状况和司法实践，但计算时限过长且丰业公司提出异议，根据认定的合理住院时间92天，依法确定护理费为11040元、住院伙食补助费为2760元、营养费为1840元。对于误工费，**主张的误工时间387天，符合《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条之规定，其主张的每天150元也未超出丰业公司代曾正兵支付的报酬范围，故**该损失主张58050元，予以支持。陕西公正司法鉴定中心作出的**九级伤残的鉴定意见，双方当事人均无异议，应予采信。故**主张的残疾赔偿金和被扶养人生活费，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条、第二十八条、第三十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，依法确定为153822元[其中残疾赔偿金123240元（30810元/年×20年×20%）、被扶养人生活费30582元（20388元/年×15年×20%÷2人）]。对于精神损害慰抚金，**主张数额偏高，根据其伤残程度和本地司法实践确定为2000元。对于鉴定费，其中**自行委托陕西汉中汉辉法医司法鉴定所支出的800元，因鉴定意见未予采信，该费用由**自行承担；陕西公正司法鉴定中心的鉴定费3200元，双方约定由丰业公司负担，自愿合法，予以准许。对于交通费，**主张2000元但未提供证据，结合其就医情况酌定为600元。据此，**合理损失确定为医疗费18994.57元、护理费11040元、住院伙食补助费2760元、营养费1840元、误工费58050元、残疾赔偿金153822元、精神损害慰抚金2000元、鉴定费3200元、交通费600元，合计252306.57元。综上所述，**要求丰业公司、曾正兵承担连带赔偿责任之诉请，符合法律规定，应予支持；其合理损失法该院确定数额为准。丰业公司辩称将工程分包给曾正兵已尽到选任义务不存在过错，与事实不符，不予采信；其辩称王杰违反操作规程导致事故发生，自身存在过错应承担部分责任，但未提供证据，该辩称不予采信。丰业公司关于已赔偿**80814.07元，不应再承担赔偿义务的抗辩，因其履行部分不足以填补**的全部损失，故抗辩意见不予采纳。为维护当事人的合法权益，综上法律规定并依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，第十六条，第二十二条，第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款、第三款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第二十八条，第三十五条的规定，判决：一、陕西丰业电力工程有限公司、曾正兵连带赔偿**因涉案事故遭受的经济损失人民币252306.57元，扣除陕西丰业电力工程有限公司已赔偿的80814.07元，还应再赔偿171492.5元。限判决生效后十日内履行。二、驳回**的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的案件事实与本院查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中丰业公司主张其与曾正兵商谈工程分包事宜时，曾正兵提供了其所持有的重庆渝航公司的资质，其无选任过失，不应当承担责任，但其未就该主张向本院提交证据予以证明，且即使当时曾正兵确实提供了重庆渝航公司的资质，但因借用资质承包工程亦为法律所禁止，丰业公司关于不存在选任过失的理由亦不能成立。本案丰业公司基于选任过失而与曾正兵对**承担连带责任，连带责任对外无先后顺序之分，一审判决亦未明确追偿权问题，丰业公司如需明确追偿权及连带责任的内部责任问题，可另行依法主张，丰业公司关于一审判决不加区分、混淆赔偿责任主体、加重其赔偿责任、剥夺其追偿权的上诉理由无法律依据，本院不予支持。一审判决关于误工时间及营养费的认定，符合法律规定，丰业公司认为一审法院依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条规定计算**的误工期至定残前一日显失公平的主张缺乏事实依据，丰业公司关于营养费没有相关医嘱，缺乏合理性及必要性的上诉理由与事实不符，本院亦不予支持。丰业公司关于**在上杆作业前未认真见检查杆根状况，自身存在过错的主张与查明的案件事实不符，本案事故系因杆根突然断裂导致，无证据表明**在杆根断裂上存在过错，丰业公司的该主张亦不予支持。

综上，丰业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1034元，由陕西丰业电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

                              审 判 长　王永吉

审 判 员　张  杪

审 判 员　鲁卫平

二O一九年七月二十三日

法官助理  张菊红

书 记 员  邵育刚