渭南弘业建设有限公司与某某,西某某实业有限责任公司大荔分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终2153号 上诉人（原审被告）：渭南弘业建设有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西鸿辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西***实业有限责任公司大荔分公司。 负责人：***，该公司负责人。 委托诉讼代理人：**，陕西***律师事务所律师。 原审被告：***，男，1975年12月27日出生，汉族，住陕西省大荔县。 上诉人渭南弘业建设有限公司（以下简称弘业公司）因与被上诉人西***实业有限责任公司大荔分公司（以下简称懋盛公司）、原审被告***买卖合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2021）陕0523民初5303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人弘业公司的委托诉讼代理人***、被上诉人懋盛公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。原审被告马文学经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 弘业公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2.一二审案件诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人没有任何证据能够证明其提交的证据及法官调取的证据上加盖的弘业公司的印鉴是弘业公司使用过的印鉴。事实上，自从2015年起，上诉人弘业公司使用的印鉴为带有防伪密码的印鉴。2、一审庭审结束后，法官主动调取了关于大荔县城建局大荔县XX小区XX#、2#楼的建设工程施工合同，该合同上加盖有弘业公司的印章。上诉人从未承揽过该工程，未收到分文工程款，该合同是否真实，法庭应当查明。3、某某机关对***、***的谈话笔录中可以看出，二人并未确定被上诉人持有的合同上印鉴为弘业公司印鉴，且二人一致表示阳光小区项目与上诉人无关。4、公司法对公司监事的职责期限有明确的规定，***实施的不是职务行为，不能构成表见代理。5、被上诉人提交的***挂账及付款明细显示债务人为***而非上诉人。二、一审对诉讼时效认定错误。被上诉人从未找过上诉人，被上诉人在明知是***个人债务的情况下，也无理由向上诉人主张权利。被上诉人在2020年元月24日***签字**确认债务后，才向上诉人主张权利，显然超过诉讼时效。三、一审法院审判程序严重违法。一审在庭审辩论结束后，主动为被上诉人搜集证据，且追加***为被告，未向其送达诉状，未给答辩期。***究竟是证人还是被告，模糊不清。 懋盛公司辩称，被上诉人与弘业公司签订的买卖合同能够证明双方之间存在买卖合同关系。一审法院调取了2014年5月15日弘业公司与懋盛公司签订的住宅楼施工合同（住建局有备案），也能证明案涉合同的相对方是弘业公司。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持。 懋盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的商砼款3638739元；2、判令被告向原告支付拖欠商砼款的违约金（以拖欠货款3638739元为基数，按照年利率15.4%从2017年4月16日起计算至实际偿还之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。（庭审过程中，原告变更第三项诉请为：本案诉讼费、保全费由被告承担）。 一审法院认定事实：2014年5月15日被告***借用被告弘业公司名义与陕西华颉实业发展有限公司（以下简称华颉公司）签订了XX小区XX#、2#住宅楼建设工程施工合同。2014年3月5日原告懋盛公司与被告弘业公司签订《混凝土供需合同》，该合同约定由原告向被告承建的“XX小区XX#住宅楼、地下车库项目”供应商品混凝土，合同内原、被告双方对商砼单价、型号、质量、验收标准、结算方式、违约责任等进行约定；同时，合同第二条备注处载明，商砼单价含泵送费用，不含布料机（以上单价不含税金，若被告需原告带开税票时，则被告应承担开票所需的税金）；合同第八条约定该项目前期名称为***。合同签订后，原告依约向被告供应了商砼，2013年12月26日至2016年9月25日，原告共向XX小区XX#住宅楼、地下车库项目供应商砼11038.6立方米，总计商砼款3569359元；2014年3月26日至2014年5月25日，应被告要求原告向大华路中石油项目供应商111.5立方米，商砼款32380元；2017年2月26日至2017年4月15日，应被告要求原告又向下寨新堡-王项目工程供应商砼790立方米，商砼款237000元。2020年元月24日经原、被告结算，自2013年12月26日原告开始向被告供应商砼之日至2017年4月15日最后一次供货之日，原告累计向被告供应商砼11940.1立方米，合计商砼款3838739元。商砼的结算单上均加盖了被告弘业公司的印章。 另查明，被告***于2014年7月10日向原告支付商砼款200000元，尚欠3638739元未付，以上款项经原告索要，2020年元月24日被告弘业公司向原告出具还款计划，载明“剩余货款3638739元，在2020年2月15日之前给贵方支付500000元，剩余货款2020年3月30日之前付清”，并在该还款计划中承诺，其若未按还款计划履行支付义务，原告可立即要求被告支付全部货款，被告并愿意从最后一次供货结束之日起承担所欠货款日千分之一的违约金，直到货款付清为止。还款计划出具后，被告至今未履行给付义务，原告为维护自身权益，诉至法院。 又查明，大荔县人民法院于2020年6月1日立案受理原告懋盛公司与被告弘业公司买卖合同纠纷一案，该案在审理过程中，原告以被告公司实际控制人***在与原告签订合同时涉嫌合同诈骗为由向大荔县某某局报案，大荔县某某局经济犯罪侦查大队于2020年11月23日以荔公（经）受案字〔2020〕2724号受案登记表受理该案，一审法院于2020年12月14日依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定,裁定驳回原告起诉。大荔县某某局于2021年7月17日作出荔公（经）不立字〔2021〕A004号不予立案通知书，表示该案无犯罪事实决定不予立案。 再查明，原告懋盛公司从事高速公路路基、路面、桥梁工程施工，公路工程施工，机械设备租赁、维修；建筑材料、装饰材料、日用百货的销售；混凝土及外加剂的生产、销售。被告弘业公司法定代表人为***，股东分别为渭南**商贸有限公司（占股24.5%）、***（占股24%）、大荔县XX村XX社（占股20%）、陕西****金属经营有限公司（占股17.5%）、渭南展宇贸易有限公司（占股9%）、陕西渭南振强建筑工程机械有限公司（占股5%）。其中，渭南**商贸有限公司法定代表人为***，持股比例100%，大荔县XX村XX社法定代表人为***，持股比例30%。在诉讼中，一审法院于2022年5月23日追加***为本案被告并依法通知其参加诉讼。 一审法院认为，一、经原、被告协商，被告因建设工程的需要在原告处购买商砼，原告依约履行了产品交付等合同义务，且经原、被告结算确认，原告共向被告供应商砼11940.1立方米，商砼货款共计3838739元，扣除2014年7月10日被告已支付的200000元，下欠商砼货款3638739元，被告弘业公司理应给付；二、关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权利，该期间届满后，发生义务人可以拒绝履行其给付义务效果的法律制度。本案中，原、被告于2020年元月24日对原告供应商砼的数量进行了结算，属于对事实的认可，被告向原告出具还款计划一份，属于被告弘业公司对案涉债务偿还的承诺，且原告曾于2020年6月1日就案涉纠纷曾起诉过被告，依法产生诉讼时效中断的法律后果，原告请求被告给付货款及违约金的请求权应从2020年6月2日重新计算，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”。即原告2021年12月17日提起本案诉讼时其请求权并未超过诉讼时效，故原告要求被告弘业公司给付其商砼款3638739元的主张，应予以支持；三、关于被告是否应向原告支付违约金的问题。因被告未按约定期限给付原告商砼款，理应承担违约责任，因案涉《混凝土供需合同》对逾期给付商砼款的违约责任已作出约定，但被告向原告出具的《还款计划》对商砼的总欠付货款及货款给付方法及逾期付款的违约责任被告又作出承诺，原告对该《还款计划》又表示认可，应认为《还款计划》中逾期付款违约责任的承担方式是对案涉《混凝土供需合同》就违约责任承担方式的从新约定，被告应以《还款计划》中约定的逾期违约责任承担责任，依《还款计划》被告应从最后一次供货结束之日起承担所欠货款日千分之一的违约金，直至货款付清为止，现原告主张被告以未付货款的本金为基数，利息按照年利率15.4%承担下欠商砼款的违约责任，系其对自身权利义务的处分，不违反法律规定，予以确认，因约定的违约责任的计算方法为按给付利息的方法计算，即被告应向原告承担未付款项的利息数额为：以3638739元为基数，自2017年4月16日起至实际付清之日止，按照年利率15.4%计算；四、关于保全费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，申请财产保全措施的申请费应当由申请人负担，但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。因本案系被告违约而产生的诉讼，被告应承担违约责任，故原告请求被告承担5000**全费之请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十七条、第一百三十五条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条、第九十条、第二百四十一条，《最高人民法院关于适用总则编若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：由被告渭南弘业建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告西***实业有限责任公司大荔分公司商砼款3638739元及利息（以3638739元为基数，自2017年4月16日起至实际付清之日止，按照年利率15.4%计算）。案件受理55653元、保全费5000元，共计60653元，由被告渭南弘业建设有限公司负担。 二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案当事人的争议焦点问题是：1、上诉人和被上诉人之间是否存在买卖合同关系，是否下欠货款，下欠多少；2、本案是否超过诉讼时效。 弘业公司的股东***以弘业公司名义与华颉公司签订了XX小区XX#、2#住宅楼建设工程施工合同后，又以弘业公司名义与懋盛公司签订《混凝土供需合同》；同时，弘业公司法定代表人***在与大荔县某某局的谈话笔录中也认为XX小区XX#住宅楼的项目是***个人用弘业公司的名义干的，***干这个工程时给其说过，前期还使用过弘业公司的公章完善过相关手续。根据以上事实，可以认定***对外是以弘业公司名义承建了XX小区XX#住宅楼的相关工程施工，也是以弘业公司名义与懋盛公司签订《混凝土供需合同》，懋盛公司所供应的商品混凝土也是用于XX小区XX#住宅楼相关项目，弘业公司对以上事实明知。相对于懋盛公司而言，足以认为案涉买卖合同的相对方为弘业公司，而非***个人。***借用弘业公司名义签订案涉买卖合同的行为构成表见代理，故弘业公司认为案涉买卖合同的相对方为***而非弘业公司的上诉理由不能成立。 懋盛公司未能提供其与弘业公司关于太华路中石油附近道路硬化工程和下寨镇新堡村街道硬化工程供应商品混凝土的买卖合同，其提供2020年元月24日形成的***个人挂账及付款明细而非弘业公司。同时，***在与大荔县某某局的谈话笔录中承认XX小区XX#住宅楼及地下车库项目其是以弘业公司的名义承建，太华路中石油附近道路硬化工程和下寨镇新堡村街道硬化工程是以荔鑫朝阳建设有限公司的名义承建。根据以上事实，关于太华路中石油附近道路硬化工程和下寨镇新堡村街道硬化工程所供应商品混凝土应认定为***个人挂账而非弘业公司。故弘业公司实际下欠混凝土款应为3369359元（3638739元-32380元-237000元）。 ***在与大荔县某某局的谈话笔录中承认懋盛公司的负责人**一直向其催要该欠款；***于2020年元月24日仍以弘业公司名义对双方之间的债务进行确认；懋盛公司于2021年12月17日提起诉讼。根据以上事实，懋盛公司的起诉并未超过法律规定的诉讼时效期间，故弘业公司认为本案超过诉讼时效起诉的上诉理由不能成立。另外，一审在庭审辩论结束后根据案情需要追加***为被告并未违反法律规定。 综上所述，弘业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审判程序合法，适用法律正确，认定部分事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省大荔县人民法院（2021）陕0523民初5303号民事判决； 二、由渭南弘业建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付西***实业有限责任公司大荔分公司商砼款3369359元及利息（以3369359元为基数，自2017年4月16日起至实际付清之日止，按照年利率15.4%计算）。 如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务。 一、二审案件受理费共计112536元、保全费5000元，共计117536元，由渭南弘业建设有限公司负担105782.4，由西***实业有限责任公司大荔分公司负担11753.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杨　军 二〇二二年十二月二日 法官助理　贺珊珊 书 记 员　*** 1