***、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕08民终3015号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：苏洪水，系***雇佣员工。

被上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：胡永生，陕西海内律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张美玲，陕西海内律师事务所律师。

原审被告：陕西建工集团有限公司。

法定代表人：张义光，系公司董事长。

委托诉讼代理人：代宝安，系公司员工。

委托诉讼代理人：郭永平，陕西合恒律师事务所律师。

原审被告：陕西承鑫工程有限责任公司。

法定代表人：万新彪，系公司董事长。

委托诉讼代理人：杨锋，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告陕西建工集团有限公司（以下简称陕建集团）、陕西承鑫工程有限责任公司（以下简称承鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省佳县人民法院（2020）陕0828民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，按上诉人请求改判或发回重审。事实与理由：1、上诉人***是自然人身份，是佳县2号泵站项目的现场负责人，并不是项目约定的主体资格人，不应承担责任。2、**工队诉讼的合同范围不符合事实。**工队在佳县2号泵站项目工地上的施工包括部分工艺安装、采暖安装和部分蓄水池工作量。在实际施工中，项目部和**的施工协议是一个整体的约定。项目部的工程进度款拨付只针对**工队，在所干工程没有结算前进度拨款的依据是本人所干整体工程，没法严格按哪个项目支付，割裂开来判决实质上是在损害项目的利益和上诉人关于**工队现场实际施工的协议约定。3、一审法院对没有提出的利息作出判决，采用的鉴定意见套用具有国家一级总承包资质的施工定额记取规费没有法律依据，损害了上诉人的利益。

**辩称：1、案涉工程***是实际承包人，对外以陕建集团的牌子施工，与陕建集团是挂靠关系，从支付工程款资金流向可以看出来，承鑫公司协助***收取工程款，所以都应当承担责任。2、实际工程是分开施工，不是整体，2014年工程完工后又承包蓄水池工程，前后是两个工程，有两个协议。而采暖工程是2017年做的。工程款的总额一审法院已委托鉴定，到底支付多少工程款应当由上诉人承担举证责任，一审中上诉人没有提供任何证据证明已付多少工程款，一审法院以**自认作出判决是正确的。上诉人自身财务混乱，与**无关。该工程总工程款确定，不损害上诉人利益。3、利息一审时被上诉人已提出请求，按银行利率支付有法律依据。各方对于一审鉴定结论均无异议，一审法院适用鉴定结论合适。

陕建集团述称，***与陕西基龙实业发展有限公司法定代表人身份竞合，应由其个人或基龙公司共同承担支付责任。2013年12月24日，陕建集团与承鑫公司签订《合作项目经营承包协议书》。2013年12月23日，承鑫公司与基龙公司签订了《合作项目经营承包协议书》。基龙公司的法定代表人为***，***个人或基龙公司将工程分包给多个施工队或劳务队，因施工队或劳务队所产生的工程款或劳务费应由***个人或基龙公司承担支付责任。一审法院在庭审中未追加基龙公司程序违法，认定陕建集团承担支付责任属认定事实不清。2、认可上诉人第2、3项上诉理由。一审法院认定事实不清，在一审庭审过程中，因**施工工程未施工完毕，工程量无法确认，工程没有结算。***与**签订的合同为劳务合同，鉴定机构以清单计价，与约定不符。人工费为价差模式，应减去约定13万元，计税为简易计税，应减去10万元。蓄水池工程措施费应减去GPS放线测量及施工技术人工费65027.35元。3、陕建集团与**之间无合同关系，依据合同相对性原则，不承担义务。

承鑫公司述称，一审中**述称自2014年到2018年间承包三个工程，**与***就已付劳务费是哪一个工程有争议，本案应发回重审查明三个工程劳务费共是多少。根据合同相对性原则，***是合同相对方，应由***支付劳务款，判决陕建集团和承鑫公司承担责任是错误的。

**向一审法院起诉请求：1、判令***、陕建集团、承鑫公司向其连带支付劳务款1536223.71元及利息(其中1369604.26元劳务款的利息从2018年9月份开始计算，其余的166619.45元劳务款的利息从2016年3月份开始计算，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至劳务款全部付清为止）；2、判令由***、陕建集团、承鑫公司承担本案全部诉讼费用。在一审第一次开庭时，**将诉讼请求1中的劳务款由1536223.71元变更为1481967.71元；计算利息的本金1369604.26元变更为1284588.9元，其余166619.45元变更为197378.81元；诉讼请求2增加：鉴定费68000元由***、陕建集团、承鑫公司承担。

一审法院认定事实：陕西神渭煤炭管道运输有限公司将其神渭管道输煤项目以EPC总承包的方式承包给中煤科工集团武汉设计研究院，该设计院将总包工程中的施工工程分包给被告陕建集团。陕建集团于2013年5月22日成立“神渭管道输煤项目佳县2#泵站工程”项目部，并任命***在本工程中担任总指挥、外协兼项目执行经理。后该工程于2013年6月10日开工建设。之后陕建集团地铁工程部和承鑫公司于2013年12月24日签订《合作项目经营承包协议书》。承鑫公司与基龙公司于2013年12月23日签订《合作项目经营承包协议书》。***同时也是基龙公司的法定代表人。签订该两份协议书的目的是基龙公司委托承鑫公司向施工方支付工程款，承鑫公司又委托陕建集团向施工方支付工程款，承鑫公司收取0.6%的管理费。2015年***与**就神渭管道输煤项目佳县泵站内的采暖工程达成口头劳务分包协议，约定以劳务分包的形式由**对该工程进行施工。**于2015年12月开工，于2016年1月如约完成该工程。**收到***支付的该工程款348200元，收到陕建集团支付的20000元，**向李玉祥出具了收据或借据。该采暖工程双方当事人未结算；2017年3月，***又与**就神渭管道输煤项目佳县泵站内的蓄水池工程部分达成口头劳务分包书面协议，约定以劳务分包的形式由**对该工程进行施工。2017年9月19日，***以个人名义与**签订书面协议，对上述口头劳务分包协议予以书面确认。2018年8月13日，蓄水池工程基本完工（只剩周围栏杆及二次路面未做）。**收到陕建集团和***支付的该工程款2483415.1元，**向李玉祥出具了收据或借据。该蓄水池工程双方当事人未结算。**多次提出与***结算工程并支付下欠工程款，未果。**于2020年8月21日诉至法院。经**申请，佳县人民法院报榆林市中级人民法院委托环宇项目管理有限公司对**修建的位于佳县“神渭输煤管道佳县2号泵站内的采暖工程以及蓄水池工程的造价”进行了鉴定，鉴定意见为：涉案佳县“神渭输煤管道佳县2号泵站”内的采暖工程及蓄水池工程造价共计为4333582.81元，其中：1、**修建的位于佳县“神渭输煤管道佳县2号泵站”内的采暖工程造价为565578.81元；2、**修建的位于佳县“神渭输煤管道佳县2号泵站”内的蓄水池工程造价为3768004元；**支付鉴定费68000元。

一审法院认为:本案的争议焦点是：一、**所完成的采暖工程项目与蓄水池工程项目，应由谁承担支付下欠劳务款的义务的问题。因**所完成的采暖工程项目与蓄水池工程项目是由陕建集团发包的且该工程的项目部也是由陕建集团设立的，故陕建集团应当作为支付下欠劳务款的义务人之一；而***既是陕建集团任命的项目部总指挥、外协兼项目执行经理，又是基龙公司的法定代表人，且**所完成的采暖工程项目与蓄水池工程项目均是***以个人名义与**达成的口头（书面）劳务分包协议，**有理由相信***就是支付劳务款的义务人，故***也应当作为支付下欠劳务款的义务人之一；承鑫公司既与陕建集团、基龙公司分别签订了《合作项目经营承包协议书》，又在与基龙公司签订的合作协议书中约定收取0.6%的管理费，故承鑫公司也应该对下欠劳务款的支付承担连带责任。二、**所完成的采暖工程项目与蓄水池工程项目，义务人还应该支付多少劳务款的问题。环宇项目管理有限公司出具的司法鉴定意见书的鉴定意见为：涉案佳县“神渭输煤管道佳县2号泵站”内的采暖工程及蓄水池工程造价共计为4333582.81元，其中：1、**修建的位于佳县“神渭输煤管道佳县2号泵站”内的采暖工程造价为565578.81元；2、**修建的位于佳县“神渭输煤管道佳县2号泵站”内的蓄水池工程造价为3768004元。**陈述收到***支付的采暖工程款348200元，收到陕建集团支付的采暖工程款20000元，共计368200元；收到陕建集团和***支付的蓄水池工程款2483415.1元。而***代理人苏洪水在庭审时提交了***给**工程付款明细及**出具的借据或收据一组，称**已收到预支工程款5026778.30元。经查，该明细表及收款收据主要包含**完成的工艺管道安装项目、采暖工程项目、蓄水池工程项目、预制板工程项目这四个工程项目的工程款。其中，采暖工程项目**出具的收据（部分是网上转账汇款电子回单）显示的收款总额是347200元；蓄水池工程项目**出具的收据（部分是微信转账、银行转账回单）显示的收款总额是2427477.3元；其余的工艺管道安装项目和预制板工程项目欠款，**并未起诉，不作审理。而**在起诉中称其收到采暖工程款368200元、收到蓄水池工程款2483415.1元，在两组数字不相符的情况下，应当依法确认**陈述的与其不利的事实，即确认**收到采暖工程款368200元、收到蓄水池工程款2483415.1元，故采暖工程项目下欠的款项金额为565578.81-368200=197378.81元，蓄水池工程项目下欠的款项金额3768004-2483415.1=1284588.9元，合计下欠1481967.71元。***向**已付或者未付的其他款项，双方可以在工艺管道安装项目和预制板工程项目中另行结算。三、**诉请的利息部分是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款价款利息计付标准由约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；”第十八条第一款及第（三）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有明确约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”**与***签订口头（书面）协议时，未约定利息，故**起诉要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求应予支持，但利息起算时间应当从起诉之日即2020年8月21日开始。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款及第（三）项规定，判决：一、从判决生效之日起十日内，由陕西建工集团有限公司、***共同向**支付下欠工程劳务款1481967.71元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2020年8月21日起计至实际给付之日）。二、陕西承鑫工程有限责任公司对上述给付内容承担连带责任。三、驳回**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19076元，减半收取9538元，由陕西建工集团有限公司、***共同负担；鉴定费68000元由陕西建工集团有限公司、***共同负担。

二审期间，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，本案争议的焦点是***应否承担责任及本案所涉工程款支付范围。

***上诉称，其是佳县2号泵站项目的现场负责人，作为自然人不应承担责任，但根据查明的事实，**所完成的采暖工程项目与蓄水池工程项目均是***以个人名义与**达成的口头（书面）劳务分包协议，***对外未正确表明身份，**有理由相信***就是支付劳务款的义务人，***对导致**劳务款无法及时给付，具有一定的过错，故一审法院认定***作为支付下欠劳务款的义务人之一并无不当，故***该上诉理由不能成立，不予支持。

***上诉称，**工队在佳县2号泵站项目工地上的施工包括部分工艺安装、采暖安装和部分蓄水池工作，项目部和**的施工协议是一个整体的约定，在所干工程没有结算前没法严格按哪个项目支付。但根据查明的事实，本案所涉的工程双方达成了不同的协议，实际也是在不同年份分开施工，并不是不可分开的整体。一审法院根据查明的事实及鉴定意见对**请求的其中的采暖安装和部分蓄水池的劳务款作出判决并无不当。***未提交证据证明劳务款有不能分项支付的约定或法律规定，其提交的证据又不能证明采暖安装和部分蓄水池的劳务款支付已超额，应承担举证不能的不利后果，故其该上诉理由不能成立，不予支持。

***还上诉称一审法院对没有诉请的利息作出判决，鉴定意见套用具有国家一级总承包资质的施工定额记取规费没有法律依据，损害了上诉人的利益。但根据查明的事实，**在一审起诉时诉请的为劳务款及利息，诉请包含有利息，一审法院根据**请求及法律规定作出判决并无不当。**对鉴定意见提出的异议，并没有提供证据证明，不足以推翻鉴定意见，应承担举证不能的不利后果。故***该上诉理由亦不能成立，不予支持。

至于原审被告陕建集团、承鑫公司对鉴定意见等提出的异议，因该两公司并未上诉，本院不再审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18570元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　惠东东

审 判 员　张彩莲

审 判 员　杨文智

二〇二一年九月二十九日

法官助理　张　旭

书 记 员　李飞鹏