西安高丰钢结构有限公司与**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁01民终1184号

上诉人（原审被告）：西安高丰钢结构有限公司，住所地陕西省西安市。

法定代表人：黄妮萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄元根，男，住陕西省西安市。

委托诉讼代理人：李永，男，住宁夏回族自治区银川市。

被上诉人（原审原告）：**，男，1985年5月28日出生，汉族，住宁夏回族自治区贺兰县。

委托诉讼代理人：苏永强，贺兰县习岗镇法律服务所法律工作者。

上诉人西安高丰钢结构有限公司(以下简称：西安高丰公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初8027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人西安高丰公司的上诉请求：1.依法撤销（2018）宁0104民初8027号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。涉案《建设工程施工意向书》中“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司合同专用章”不是公司的印章，一审未对印章鉴定。31万元保证金中的11万元是由李永收取的，另20万元是张华收取的，而且是李永将20万元转交给张华的，张华系涉案工程的总包方。李永与**签订有《工程居间协议》，**尚欠李永的居间费，居间费需从11万元保证金中扣减，扣减后由李永个人偿还部分保证金。既然20万元系张华收取的，张华负责偿还此保证金。张华与**针对此工程签有结算单，因为**干了此工程的一部分，经张华与**结算，**应付张华此工程的工程款20万元，故与保证金20万元冲抵后，就不需要偿还此20万元保证金。31万元保证金与上诉人无关，应由李永及张华与**结算，如有结余才需要偿还，如无结余，就不需偿还。

被上诉人**辩称，本案事实清楚、证据充分、程序合法，上诉人的上诉没有任何事实依据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

原告**向一审法院提出诉讼请求:1.二被告退还原告工程保证金31万元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明，**向法庭提交2016年10月28日的《建筑工程施工意向书》，该《建筑工程施工意向书》载明的发包方为西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司（以下简称：西安高丰宁夏分公司），承包方为**，李永在该《建筑工程施工意向书》“甲方法定代表人”处签名，并加盖“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司合同专用章”，**在“乙方”处签名，约定西安高丰宁夏分公司将银川国际鲜花港工程中的水、暖、电工程发包给**，双方签订《建筑工程施工意向书》进场内，**给西安高丰宁夏分公司支付工程保证金40万元，保证金在第一次支付进度款时退还50%，第二次支付进度款时退还25%，若签订合同后出现变化，导致不能正常施工，西安高丰宁夏分公司10日内退还全部保证金。2016年11月1日，**通过中国工商银行给李永转款20万元，李永给**出具《收据》，载明：“今收到**银川国际鲜花港水、暖、电保证金贰拾万元整，￥200000，收款人李永，交款人**”。该《收据》上加盖“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司财务专用章”。2016年11月22日**通过中国工商银行给李永转款5000元、11月26日转款45000元，李永给**出具《收据》，载明：“今收到**银川国际鲜花港水、暖、电工程保证金伍万元整，￥50000，收款人李永，交款人**”。2016年10月28日**通过中国工商银行给李永转款10万元，李永给**出具《收据》，载明：“今收到**银川国际鲜花港工程水、暖、电保证金拾万元整，￥100000，收款人李永，交款人**”。该《收据》上加盖“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司财务专用章”。2017年7月25日，西安高丰宁夏分公司负责人黄元根通过中国农业银行给**转款3万元，9月30日转款1万元，合计4万元。西安高丰宁夏分公司、西安高丰公司称黄元根确实给**转款4万元，转款原因是李永称其欠**款项，叫黄元根替李永给**付款。庭审中，西安高丰宁夏分公司对上述《建筑工程施工意向书》、《收据》中“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司合同专用章”、“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司财务专用章”真实性不予认可，申请对上述印章真实性进行司法鉴定。一审法院对西安高丰宁夏分公司的鉴定申请予以准许，委托宁夏六维物证司法鉴定中心进行了鉴定。鉴定过程中，西安高丰宁夏分公司提交《撤销鉴定申请书》，申请撤回对《建筑工程施工意向书》中“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司合同专用章”真实性鉴定。后在鉴定过程中，西安高丰宁夏分公司注销，因未能提取有效的的比对样本文件，宁夏六维物证司法鉴定中心终止鉴定。另，西安高丰宁夏分公司、西安高丰公司称涉案《建筑工程施工意向书》、《收据》是李永签订、出具的，李永自2013年至2015年期间在西安高丰宁夏分公司处兼职，负责联系工程业务，西安高丰宁夏分公司也未承建鲜花港工程，并提交了2018年9月25日李永出具的《还款承诺书》影印件，载明：“**你好，现就欠你壹拾壹万元事宜，依据本人实际收入，作如下还款承诺，1、在二〇一九年五月八日归还伍万元，在二○一八年十一月三十日归还陆万元帐清，承诺人：李永，身份证：×××”。提交张华出具的《收据》（未载明日期）影印件，载明：“今收到鲜花港水、暖、电保证金李勇交来（此处交来二字划除）交来（￥200000）元，人民币（大写）贰拾万元整”。**对上述《还款承诺书》、《收据》均不予认可，称未同意欠款由李永个人退还。

一审法院认为，**主张与西安高丰宁夏分公司之间存在建设工程施工合同关系，西安高丰宁夏分公司收取了其工程保证金。西安高丰宁夏分公司、西安高丰公司辩称《建筑工程施工意向书》中“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司合同专用章”不是其公司印章，申请对上述公章真实性进行鉴定；但在委托鉴定后又申请撤回对“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司合同专用章”的鉴定，应视为西安高丰宁夏分公司、西安高丰公司对该《建筑工程施工意向书》的认可，故认定**与西安高丰宁夏分公司之间建设工程施工合同关系成立。因**系无建筑施工资质的个人，故上述《建筑工程施工意向书》因违反法律、法规强制性规定，属无效合同。西安高丰宁夏分公司辩称涉案35万元保证金由李永收取，与西安高丰宁夏分公司无关。虽涉案35万元工程保证金转入李永账户未直接转给西安高丰宁夏分公司，但李永作为西安高丰宁夏分公司“法定代表人”签订了涉案《建筑工程施工意向书》，且**持有西安高丰宁夏分公司出具的《收据》。虽在对《收据》中“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司财务专用章”鉴定过程中，因西安高丰宁夏分公司注销，无法提取有效的比对样本，致使鉴定终止；但西安高丰宁夏分公司、西安高丰公司至今也未能提供有效的比对样本，故西安高丰宁夏分公司、西安高丰公司应承担举证不能的法律后果，对该《收据》予以采信。西安高丰宁夏分公司负责人黄元根在**支付工程保证金后也给**转账支付过4万元。西安高丰宁夏分公司提交的《还款承诺书》、《收据》均为影印件，无法与原件核对，**对此也不予认可。对西安高丰宁夏分公司的上述辩解均不予采信。**要求西安高丰宁夏分公司退还剩余31万元保证金，予以支持。西安高丰宁夏分公司系西安高丰公司依法设立的分支机构，现已注销，故上述31万元保证金应由西安高丰公司直接返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：被告西安高丰钢结构有限公司于判决生效之日起三日内返还原告**工程保证金31万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，由被告西安高丰钢结构有限公司负担。

二审期间，上诉人提交两份新证据。证据一、工程居间协议一份（复印件），证明涉案工程**承诺给李永的居间费35万元。证据二、收据一份（复印件），证明**经李永的手转账给张华20万元。被上诉人对证据一、二的三性及证明目的均不予认可。证据均为复印件，证据均与本案无关。因上诉人提供的证据一、二均为复印件，被上诉人亦不认可。本院对上诉人证据一、二的真实性无法做出判断，不予采信。

被上诉人没有提交新证据。

二审审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，**与西安高丰宁夏分公司签订了《建筑工程施工意向书》。上诉人未能举证证明《建筑工程施工意向书》上“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司合同专用章”不是其公司印章。一审法院认定**与西安高丰宁夏分公司存在建设工程施工合同关系正确。**提供的《收据》上盖有“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司财务专用章”。上诉人未能提供证据证明“西安高丰钢结构有限公司宁夏分公司财务专用章”不是其公司印章。一审法院认定西安高丰宁夏分公司收取**35万元工程保证金正确。西安高丰宁夏分公司负责人黄元根在**支付工程保证金后向**转账支付过4万元。西安高丰宁夏分公司系西安高丰公司依法设立的分支机构，现已注销，一审法院判令西安高丰公司返还**31万元保证金正确。上诉人认为31万元保证金由李永、张华收取，与西安高丰宁夏分公司无关的上诉请求无事实依据，不能成立。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5950元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王争春

审判员　　杨巧玲

审判员　　黑　琴

二〇一九年五月八日

书记员　　杨　锋

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。