陕西省地方电力建设有限公司与延安市环监工程有限责任公司建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书

陕西省高级人民法院

民事裁定书

（2016）陕民申1148号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陕西省地方电力建设有限公司。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，陕西静远新言律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：延安市环监工程有限责任公司。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：*小春，陕西德伦律师事务所律师。

再审申请人陕西省地方电力建设有限公司（以下简称电力公司）因与被申请人延安市环监工程有限责任公司（以下简称环监公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民终462号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

电力公司申请再审称：（一）一、二审判决认定事实不清。1、二审判决认定本案不存在违法分包等情形明显违背基本事实；2、2014年1月24日环监公司向电力公司借款43万元用于支付农民工工资及施工费用，该借款单上有环监公司代理人***签字，二审判决未确认电力公司已经支付了环监公司工程款错误；3、一、二审法院在环监公司未出示任何施工资料的情况下认定其干完了工程不能令人信服，环监公司将涉案工程转包给***，因农民工上访，*长顺未干完工程即离开工地，为避免损失扩大，电力公司与秦电公司签订合同，由秦电公司完成了遗留工程施工。4、环监公司将涉案工程转包，违约在先，电力公司在环监公司长期不复工的情况下，为避免损失扩大，另找他人完成遗留工程，电力公司与秦电公司签订合同涉及的工程与本案系同一工程且内容一致，故二审认定电力公司应向环监公司支付工程款及违约金的理由均不能成立。5、二审判决认定（？）错误，环监公司应向电力公司支付赔偿款。（二）环监公司将涉案工程违法转包给第三人***，二审庭审时电力公司提出一审遗漏第三人的问题，二审判决不予回应，属程序违法。（三）关于环监公司一审申请证人出庭作证存在逾期的问题，二审依据民事诉讼法解释的相关规定认为不违法，属于适用法律错误。请求撤销二审判决，驳回环监公司的诉讼请求并判决环监公司赔偿电力公司损失55.7391万元。

环监公司提交意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，电力公司申请再审的理由不能成立，应予驳回。

本院经审查认为，电力公司与环监公司签订的《工程施工分包合同》约定工程价款为665888元，后又追加工程价款4万元，工程总价款为705888元。施工过程中，电力公司支付环监公司20万元，后以环监公司未干完工程拒绝支付剩余工程款，并称其找秦电公司施工完成了遗留工程，给其造成损失要求环监公司赔偿。经查，电力公司在与环监公司签订的施工合同履行期间，单方解除与环监公司的施工合同并与案外人秦电公司签订施工合同，显系违约，且其无充足证据证明其与秦电公司签订的施工合同涉及的工程内容系环监公司的遗留工程，故一、二审判决电力公司支付环监公司下欠的工程款505888元及违约金50588.8元、并驳回电力公司要求环监公司赔偿其损失的诉讼请求，并无不当。关于电力公司主张其已不欠环监公司工程款的理由是因民工闹事其已支付了599819元（含有***签字的2014年1月24日借款43万元）的问题，首先，其该主张与其所称因环监公司未干完工程故拒绝支付剩余工程款的主张相互矛盾，其次，电力公司在2014年春节前支付农民工工资还包括其他工程项目的劳务费，再次，电力公司一审时当庭承认支付农民工的599819元与环监公司本案主张的工程款无关，故电力公司据此主张不欠环监公司的工程款并要求环监公司支付其赔偿款的理由均不能成立。关于本案是否遗漏第三人的问题。因涉案施工合同是环监公司与电力公司签订的，环监公司起诉要求合同的相对方电力公司支付拖欠的工程款，电力公司反诉要求环监公司赔偿损失，环监公司是否将工程转包并不必然影响本案的处理结果，*长顺并非必须参加本案诉讼的当事人，故电力公司称遗漏第三人***无事实及法律依据。关于本案的法律适用问题。二审判决依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释相关条款规定，认定一审中环监公司超过举证期所举证据可以作为案件依据，并无不当。

综上，电力公司申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西省地方电力建设有限公司的再审申请。

审判长董琪

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年十一月十一日

书记员侯秀丽