延安市环监工程有限责任公司与陕西省地方电力建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2016）陕01民终462号

上诉人（原审被告、反诉原告）陕西省地方电力建设有限公司，住所地西安市碑林区环城南路东段328号。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，陕西静远新言律师事务所律师。

委托代理人**，该公司副总经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）延安市环监工程有限责任公司，住所地陕西省延安市马家湾慧泽路29号。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，陕西德伦律师事务所律师。

委托代理人***，该公司项目经理。

上诉人陕西省地方电力建设有限公司（以下简称电力公司）因与被上诉人延安市环监工程有限责任公司（以下简称环监公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第02953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人电力公司委托代理人***、**，被上诉人环监公司委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

环监公司向原审法院起诉称，2013年8月，其承揽了电力公司的富平35KV线路工程，并开始施工。后于同年10月17日补签变电站安装施工分包合同，施工中，双方又追加工程量，2014年工程全部结束，电力公司支付进度款20万元外，至今未支付下欠的工程款及追加款共50.65888万元，经其多次催要无果，现诉至法院要求判令：1、电力公司支付工程款50.5888万元；2、电力公司支付违约金66588.8元；3、诉讼费由环监公司承担。

电力公司向原审法院反诉称，2013年10月18日双方签订了《工程施工分包合同》，约定环监公司承建富平35KV淡村送电线路工程，合同价款为66.5888万元，后又追加4万元工程。2013年10月其支付环监公司20万工程款。2014年2月25日，其又代环监公司支付农民工工资59.9819元，比合同价款多付13.3931万元。因环监公司未干完工程，其又让其他公司继续干完，给其造成42.3460万元损失，现反诉要求环监公司赔偿上述两项的损失共计55.7391万元，反诉费环监公司负担。

原审法院查明，2013年8月，环监公司承揽了电力公司的富平35KV线路工程，并于同年10月17日双方签订了变电站安装工程的《工程施工分包合同》，约定工程名称：富平35KV线路工程，施工内容：全长12.717KM，其中架空12.567KM，电缆0.15KM，导线采用LGJ－15０－25，地线全线架设OPGW－24B1－35，全线新建杆塔38基，原永丰线1井7718－15拆除后重新组立，2井－6井需重新紧线，长度为1．295KM．包含拆除，紧线1０KV跨越工作。合同价款66.5888万元，如违约，违约金为合同总额的1０％。环监公司按照合同内容组织民工施工，施工中，经电力公司同意，又追加4万元工程价款，工程总价款为70.5888万元。该工程自2013年8月5日开始测量，9月1日正式开工，2014年6月竣工，2014年11月陕西电力渭南分公司验收，已通电使用至今。审理中，经核实，电力公司对工程总价款70.5888万元和已付款20万元均承认，但认为环监公司未干完工程，所以拒付下余款项50.5888万元。就环监公司是否干完工程，环监公司提供了双方的合同、工程单、收条、证人证言，电力公司有异议，认为环监公司工程未完结给其造成损失，遂找到第三方陕西秦电机电设备工程有限责任公司进行补救，提供了与陕西省秦电机电设备工程有限责任公司（以下简称秦电公司）的《工程施工分包合同》，用于证明环监公司未干完的工程交由秦电公司继续履行，该合同工程名称为富平-淡村35KV送电线路工程，施工内容为本段工程长3.3KM、顶管160米、电缆沟260米、放电缆500米、钢管杆41*、富淡线路移交民工工资等。上述两合同名称、施工内容不一致。另，经当庭询问，电力公司与环监公司的合同尚在履行期间之内，电力公司在未与环监公司就合同解除达成协议的情况下，单方解除与环监公司之间的合同并与第三方秦电公司就原工程订立新的合同，环监公司对此不知情。另，2014年春节前富平民工聚众讨薪，共涉及4个工程，分别是志丹35KV志官线路工程、淳化35KV润镇线路工程、三原35KV鲁渠线路工程、富平35KV富淡线路工程，电力公司公司代为支付民工工资59.8万元。经询问，电力公司当庭承认给付农民工的59.9819万元与环监公司主张的工程款无关。

原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。环监公司与电力公司签订的《工程施工分包合同》是双方真实、自愿的意思表示，故依法认定该合同成立且有效，双方均应按该合同依法履行。现环监公司按照合同完成了施工，合同总价款70.5888万元电力公司已付20万元，该工程已竣工验收使用至今，经过庭审，被告亦认可上述款项，故环监公司要求电力公司支付下欠工程款50.5888万元，符合双方合同约定，一审依法予以支持。关于环监公司要求支付违约金一节，由于双方合同规定违约一方要支付合同总价款10%的违约金，电力公司现逾期未支付环监公司下欠工程款50.5888万元，构成违约，且双方对违约金数额约定未违反国家法律强制性规定，一审法院认可予以认可5.05888万元。关于电力公司辩称环监公司未干完工程不付剩余款一节，环监公司提供了工程完结之后与电力公司法定代表人许建立之间的结算单，而电力公司有异议，提供了与秦电公司的《工程施工分包合同》，用于证明环监公司未干完，交由秦电公司继续履行，但该合同与环监公司、电力公司之间的合同名称、施工内容、合同造价均不一致，且双方合同尚在履行期间，电力公司在未通知环监公司解除合同的情况下与第三方秦电公司立合同履行应由环监公司完成的工程内容，电力公司自行单方解除合同的行为显系违约，且与秦电公司之间合同证明效力不充分，故一审不予采纳。关于电力公司反诉要求环监公司赔偿损失一节，由于电力公司在2014年春节前支付农民工工资还包括其他工程项目的劳务费，且当庭承认支付农民工工资与环监公司本案工程款无关，电力公司又提供了与秦电公司之间的《工程施工分包合同》，但与环监公司的合同名称、施工内容不一致，无法证明损失大小，故电力公司反诉一审不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定判决：一、电力公司于判决生效之日起十日内给付环监公司工程款50.5888万元；二、电力公司于判决生效之日起十日内给付环监公司上述工程款违约金5.05888万元；三、驳回电力公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9532元，由电力公司负担，反诉费4687元由电力公司负担。

宣判后，电力公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法：1、环监公司一审代理人系西安市碑林区东关南街法律服务所法律工作者，但双方当事人住所地均不在东关南街辖区，其代理行为无效；2，一审环监公司申请证人出庭作证的时间为第三次开庭时，违反了民事诉讼证据的相关规定，且一审没有要求证人出具书面保证书，其证人证言不应被采纳。另外，一审在询问证人时没有分别进行，证人证言不能作为认定事实的依据。二、一审判决证据不足、认定事实不清，一审没有就双方当事人当庭陈述的矛盾之处相互印证其真伪；环监公司一审代理人无代理权限，一审其陈述不能作为认定事实的依据；环监公司无涉案合同原件；银行交易款项、借条、收条均于本案无关；环监公司举证照片已超举证时效且不是当时现场照片；证人证言程序违法不应采信。三、一审判决适用法律错误，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定非法转包、违法分包合同无效，人民法院可根据民法通则第134条规定收缴非法所得。本案环监公司将工程非法转包给无资质的邓长顺，工程没有完工更没有验收，环监公司无权索赔，其违法所得应当没收。故请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判驳回环监公司的诉讼请求并判决环监公司向电力公司赔偿557391元，本案上诉费用由环监公司承担。

环监公司辩称，1、环监公司已经完成了双方涉案工程，电力公司与案外人秦电公司所签订合同在名称、施工内容等方面与本案涉案合同不一致，不能作为环监公司未完成施工的依据。2、电力公司在一审庭审中承认其所代为支付方农民工工资与环监公司主张的工程款无关。3、一审环监公司的代理人具有代理权限，且一审中电力公司对其出庭资格并无异议。4、一审证人作证程序合法，其所证明的内容能够做为本案事实依据。综上，一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。

根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，本案争议的主要焦点问题为：1、一审审理程序是否合法。2、电力公司是否应向环监公司支付工程款、违约金及应付数额。3、环监公司是否应向电力公司支付赔偿款及应支付赔偿款的数额。

经审理查明：原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，一、关于一审判决程序问题，一审环监公司委托代理人之一为西安市碑林区东关南街法律服务所法律工作者，虽然电力公司认为当事人住所地均不在碑林区东关南街，但本案中当事人电力公司住所地为西安市碑林区，无明确法律或政策依据认定碑林区东关南街法律服务所的服务范围仅限于东关南街，且一审过程中电力公司对环监公司代理人的身份并未提出异议，故不应据此认定环监公司一审代理人无代理权限。电力公司上诉称环监公司一审过程中申请证人出庭存在举证逾期的情况，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十九、一百、一百零一、一百零二条之规定，法院可根据案件实际情况决定在超过举证时限后所提交的证据是否采纳，故一审中环监公司超过举证期所举证据并非不能作为案件依据，电力公司据此称一审程序违法的上诉理由本院不予认可。至于电力公司上诉称证人未签署保证书一项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十条规定“证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用”，而本案不存在证人拒绝签署的情况，仅因证人未签署保证书不能必然导致证人证言无效的法律后果，且一审中的证人证言经过电力公司质证，证据形式合法有效。二、电力公司是否应向环监公司支付工程款、违约金及其数额问题，依据本案已查明事实，涉案工程合同总价款70.5888万元，电力公司已付20万元，尚余50.5888万元未支付，电力公司称环监公司未完成全部工程款，剩余工程已经由案外人秦电公司完成施工，就环监公司施工部分电力公司已经付款完毕，不存在欠款，因电力公司与环监公司签订的合同尚在履行期间，电力公司无证据证明就合同解除事宜已经通知环监公司或与其达成合意，电力公司单方解除与环监公司之间的合同并与秦电公司签订合同的行为属于违约行为，且电力公司所提供的其与案外人秦电公司的合同内容与本案涉案合同内容不一致，其中工程全长部分电力公司与秦电公司合同约定为3.3KM，而与环监公司合同约定工程全长为12.717KM，据此扣减环监公司工程款依据不足。故环监公司要求电力公司支付剩余工程款50.5888万元的诉讼请求应予支持。由于双方合同规定违约一方要支付合同总价款10%的违约金，电力公司现逾期未支付环监公司下欠工程款50.5888万元，构成违约，一审法院判决认定电力公司应支付违约金50588.8元并无不当。三、环监公司是否应向电力公司支付赔偿款及相应数额问题。如前所述，电力公司无充分证据证明秦电公司施工范围为涉案合同范围内环监公司遗留工程部分，且电力公司与环监公司签订的合同尚在履行期间，电力公司在该合同尚未解除的情况下与案外人订立合同，由此产生的损失不应由环监公司承担责任，故电力公司与案外人秦电公司签订的合同价款不应作为扣减环监公司工程款的依据，电力公司据此要求环监公司赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。至于电力公司称其代环监公司支付农民工工资59.9819万元一节，因其一审庭审中表示该款项与环监公司本案中所主张的工程款无关，该笔代付工资款不应作为环监公司应向电力公司支付的赔偿款在本案中予以主张。故对于电力公司的上诉请求本院不予支持。至于电力公司上诉称一审法律适用错误一节，电力公司主张依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，非法转包、违法分包合同无效，人民法院可根据民法通则第134条规定收缴非法所得，但本案涉案合同是由电力公司与环监公司签订的，是双方真实意思表示，不存在违法分包等违法法律规定的情形，合同合法有效，电力公司无充分证据证明环监公司将涉案工程非法转包、违法分包，环监公司有权依据其与电力公司之间签订的合同主张工程款，电力公司的该项上诉理由本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18906元，由上诉人陕西省地方电力建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长唐居文

代理审判员*蓉

代理审判员***

二〇一六年三月十四日

书记员***