某某、某某等与江苏天宇园林绿化工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终3924号

上诉人（原审原告）：**，男，1957年8月8日出生，住江苏省泗阳县。

上诉人（原审原告）：高兴时，男，1983年5月23日出生，住江苏省泗阳县。

上诉人（原审原告）：高新运，男，1984年8月9日出生，住江苏省泗阳县。

三上诉人共同委托诉讼代理人：刘永方，江苏纵联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏天宇园林绿化工程有限公司，住所地宿迁市宿豫区珠江路**。

法定代表人：程堃。

委托诉讼代理人：陈川，江苏衡鼎（安庆）律师事务所律师。

上诉人**、高兴时、高新运因与被上诉人江苏天宇园林绿化工程有限公司（以下简称天宇公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年11月26日组织听证。**、高兴时及其委托诉讼代理人刘永方，天宇公司的委托诉讼代理人陈川到庭参加了听证。本案现已审理终结。

**、高兴时、高新运上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：1.**、高兴时、高新运在一审提供的仲裁裁决书第3页明确载明：“经审理查明……李某1英由被申请人单位招聘到其单位承包的泗阳县成子湖路段工地提供劳动，由被申请人单位员工王某和李某2贵进行管理，并接受被申请人单位考勤，按每天40元计算劳动报酬，干一天得一天，按月结算工资。”李某2贵在一审法院调查时也明确陈述：“李某1英前年在我们那里上班的，2018年没去做活，这两天才去上班三天……是按照每人40块钱来核算工钱的，一个月一结”，如此，李某1英并非临时工，不是应付检查的。2.一审法院认定李某1英的工资是王某或李某2贵支付，而不是天宇公司支付不当。王某是天宇公司聘用的负责成子湖路段工程，李某2贵是王某聘用的工地管理员，王某、李某2贵都是天宇公司的员工，王某在一审也陈述其发给工人的工资都是从天宇公司领取，因此可以认定李某1英的工资就是天宇公司发放。3.李某1英和天宇公司都符合劳动关系的主体资格；王某受天宇公司招聘，李某2贵受王某招聘，王某、李某2贵代表天宇公司制定的考勤等劳动制度、纪律适用于李某1英等所有劳动者，即天宇公司对李某1英等人进行劳动管理；天宇公司的主要业务是园林绿化工程，李某1英等人所从事的正是成子湖公路的绿化工程，李某1英的工作当然是天宇公司业务的有机组成部分。故李某1英与天宇公司属于劳动关系。

天宇公司二审辩称，李某1英系临时雇佣，报酬是按日结算，每日40元；天宇公司并未对李某1英进行管理，李某1英可以来也可以不来，来干活就拿钱，不来干就没有钱，天宇公司不对其进行考勤或奖惩。故双方不存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**、高兴时、高新运向一审法院起诉请求：确认天宇园林公司与**、高兴时、高新运亲属李某1英在2019年3月至李某1英死亡前存在劳动关系。

一审法院认定的事实：2019年3月23日7时许，李某1英因交通事故死亡。**、高兴时、高新运为确认李某1英与天宇公司之间存在劳动关系，向泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月29日，该委员会作出泗劳人仲案字[2019]第368号仲裁裁决，认定江苏天宇园林绿化工程有限公司与李某1英不存在劳动关系，对**、高兴时、高新运的劳动仲裁请求不予支持。**、高兴时、高新运对该裁决不服，遂诉至法院。

一审另查明，**是李某1英丈夫，高兴时、高新运是李某1英儿子。

一审法院认为，本案的争议焦点为：李某1英生前与天宇公司是否构成劳动关系。

针对争议焦点，**、高兴时、高新运作如下陈述，并提供证据1。

**、高兴时、高新运陈述主要内容：天宇公司承包工地在泗阳县。李某1英生前基本上每天都去上班，有特殊情况不上班，就向其领导请假。每天工作八九个小时，上班有工作服，是带反光标贴的马甲。工资每天40元，工资是按月发放，一般是当月工资次月发放。工资是现金发放，**、高兴时、高新运不清楚是否要签字。

证据1.泗劳人仲案字[2019]第368号仲裁裁决庭审笔录。笔录中载明：证人赵某到庭陈述，2019年时，李某2贵队长让赵某找包括李某1英在内5个人去上班，当时李某1英说有点事，让丈夫先去，代几天，李某1英过几天再去。赵某上班时间一般固定，工资一个月一结。有时李某2贵队长找临时工，是做一天给一天钱，临时工在工地上砍草。申请人问“李某1英是否是临时工”。赵某答“队长通知我找的，找人砍草，收拾收拾”。仲裁员问“你找的临时工是应付检查的临时工还是干活的”。赵某答“应付检查的”，李某1英当时在“砍草的”等。证人李某3到庭陈述，2019年李某1英在成子湖干活，李某1英拔草。李某3在做活时没有工资当日结算情况，是李某2贵或王老板支付工资，上班时间一般固定等。证人李某4、谢某到庭陈述主要内容：李某1英和李某4是一村的，李某1英和其在成子湖做了好几天活，当时做是每天40元，请假没有钱，也不是到月给钱，差两天也行等。

**、高兴时、高新运认为，笔录中5名证人陈述，可以证明李某1英系天宇公司招聘，为天宇公司提供劳动，受天宇公司工作人员王某等人管理，劳动报酬按天计算，按月结算。

天宇公司认为，对证据1真实性无异议，但不能证明**、高兴时、高新运观点。

针对争议焦点，天宇公司作如下陈述，并提供证据2。

天宇公司陈述主要内容：第一次开庭：涉案成子湖绿化的养护工程约10公里，按照要求是28个人，但实际每天是5至8个工人在干活，工人流动性很大。王某在成子湖工地总负责，负责绿化养护、员工管理。李某2贵作为组长协助王某记工。工地没有正式员工，都是随便找。如果有检查，就会找多些人。干活时候发工作服，一般干完就收回来。工人如果不上班不用请假，也不发工资，来上班就记工。但有的人比较自觉，如果不去上班会请别人代为告知一声。2017年至2018年期间，李某1英在成子湖陆续干了几个月，工资结清。2019年3月快到夏天，工地上的事多。王某请工地上有个叫赵某的人找几个工人来干活。她找了五六个人，里面不包括李某1英。但李某1英的丈夫**去了。**干了10多天，又让李某1英去干活了。当时没谈工资怎么发放。李某1英到工地就干了3天就出事了。王某请让人去找人干活时候已经明确工资是每天40元。工资发放不定时，如果不干了，当天就发工资；如果干时间长了，就隔一段时间一起发。发工资都是现金，不用签字。工人工资经王某手发的。发工资依据就是李某2贵的记工。王某发工资的钱是天宇公司给的。天宇公司有员工15-16个人，签订书面劳动合同，有公司名册，有考勤。第二次开庭中天宇公司陈述，王某是天宇公司工人，但是临时雇佣的，负责成子湖工地，不参加公司考勤，未缴纳社保。李某2贵在工地上负责带人干活，李某2贵与天宇公司没有关系。

证据2.2019年3月天宇公司职工花名册，共12名员工，无王某。

天宇公司认为，可以证明王某和李某1英都不是天宇公司员工。

**、高兴时、高新运认为，对证据2真实性无异议，但其中没有王某名字，在第一次开庭中天宇公司认可王某是天宇公司员工。

为查明案件事实，一审法院依法向泗阳县公安局交通警察大队调取事故卷宗，主要内容：李祥芝陈述主要内容：2019年3月23日，将近7点，李祥芝与李某1英骑电动三轮车去上班，在330省道与卜湖小区出口的交叉路口发生交通事故，李某1英当场死亡。李祥芝与李某1英都在事故地点南边工地做活，每天7点要点名等。李某2贵陈述主要内容：李某2贵在从五堆头到上班，负责路两边花草树木的养护工作，其是养护工人的管理员，李某1英这才去上班第三天。李某1英负责公路两边拔草，没有具体地点，每人每天40元计算工作，一个月一结等。**陈述主要内容：李某1英因交通事故过世，她平常在成子湖大道上跟人家收拾花草之类的，是承包园林局的活，是按天发工资的等。

**、高兴时、高新运认为，上述笔录可以证明李某1英确实是受天宇公司招聘，为天宇公司提供劳动，特别是天宇公司工作人员李某2贵陈述可以证明李某1英去工作发生交通事故死亡。李某1英的工作内容是拔草，工资是每天40元，一月一结。这可以说明李某1英与天宇公司之间存在劳动关系。

天宇公司认为，上述笔录并不能证明李某1英与天宇公司存在劳动关系，无法证明事发当天李某1英是去天宇公司工地，李某1英与天宇公司无任何关系。

一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者隶属于用人单位，且双方适格主体，符合国家的法律规定。本案中**、高兴时、高新运主张李某1英与天宇公司存在劳动关系，一审法院不予支持，理由：1.**、高兴时、高新运陈述，李某1英工资是按月发放，接受天宇公司管理，并未举证证明。相反，在仲裁时证人赵某的陈述，可以证明李某1英是赵某帮助找来做临时工，是应付检查，并不是长期、连续为天宇公司单位提供劳动。李某3、李某2贵等人并未明确陈述李某1英接受天宇公司管理、指挥、监督，由天宇公司支付工资。2.根据**、高兴时、高新运在仲裁时申请的证人陈述，李某1英等人工资是王某或李某2贵支付，并不是天宇公司支付，而**、高兴时、高新运并未举证证明王某或李某2贵是履行天宇公司职务行为。本案中，**、高兴时、高新运并未充分举证证明李某1英生前与天宇公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条规定，判决：驳回**、高兴时、高新运诉讼请求。案件受理费10元，由**、高兴时、高新运负担。

二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。

二审中，为证明李某1英与天宇公司存在劳动关系，**、高兴时、高新运申请证人赵某出庭，主要证言内容：2017年，赵某在成子湖这边干活，后来证人把李某1英也叫过来一起拔草。拔草的镰刀都是自己带过去的。到什么地方拔草都是队长李某2贵安排的。工钱是按月发放，每月1200元，基本上按时发，都是李某2贵直接给现金，给工资没有手续，直接给。每天上午7点上班，11点下班，下午1点上班，4、5点下班。上班不需要考勤，但不去上班要跟队长李某2贵说，并且扣当天的工资。2018年年底的时候，李某1英回去探望其母亲没来上班，2019年3月份才来上班。

天宇公司质证认为，赵某的证言部分属实，部分与事实不符，李某1英中间确实离开天宇公司很长时间，后来为了临时应付检查才又来干活的。

本院认证意见，赵某的证言将在下文结合其他证据综合认定。

本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；（2）用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；（6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；（7）劳动者只为一个用人单位提供劳务；（8）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；（9）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

本案中，**、高兴时、高新运主张李某1英与天宇公司存在劳动合同关系，但双方并未签订书面劳动合同，对李某1英与天宇公司之间是否存在劳动关系应综合认定。第一，根据天宇公司、王某陈述，在天宇公司承包了成子湖绿化工程后临时找到王某，由王某负责，由王某自行安排工人施工而无需向天宇公司汇报，天宇公司与王某之间不存在劳动关系，后王某找到李某2贵进行管理，李某2贵找到赵某，赵某找到李某1英到涉案工地拔草，即李某1英并非天宇公司招录。第二，李某1英的工钱是按天计算，去除草有工钱，不去除草则没有工钱，而且不去除草也无需征得天宇公司同意；天宇公司日常也没有对李某1英进行考勤，即天宇公司对李某1英并没有进行实质上的管理。第三，在2019年赵某找李某1英再去涉案工地除草时，因为李某1英身体原因，李某1英让其丈夫代其到涉案工地上除草十余天，直到涉案事故发生前三天，李某1英才亲自到工地上除草，李某1英的上述行为与劳动关系中只能劳动者本人提供劳动不一致。第四，除草需要的劳动工具也系李某1英自备，天宇公司并未提供。综上分析，李某1英与天宇公司之间不存在人身依附及隶属性，不符合劳动关系的基本特征，故双方之间不存在劳动关系。

综上所述，**、高兴时、高新运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**、高兴时、高新运负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程黎明

审判员　　孙　权

审判员　　段　娜

二〇二一年一月二十二日

书记员　　郑露露