某某与某某,陕西定军建设有限公司,某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

陕西省勉县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕0725民初609号

原告：卢某某，女，1966年6月10日出生，汉族，农民，住勉县。

委托诉讼代理人：杜某某，（系卢某某之侄），男，住勉县。

委托诉讼代理人：戚铭，陕西维公律师事务所律师。

被告：吴某某，女，1966年5月28日出生，汉族，农民，住勉县。

委托诉讼代理人：刘某某，（系吴某某之夫），男，住勉县。

委托诉讼代理人：蒲泽伟，勉县中心法律服务所法律服务工作者。

被告：何某，男，1974年1月30日出生，汉族，住勉县勉阳街道办事处联盟路。

委托诉讼代理人：陈鸿远，洋县148法律服务所法律服务工作者。

被告：陕西定军建设有限公司，住所地:勉县。

法定代表人：郭某某，董事长。

委托诉讼代理人：郭玉才，陕西维公律师事务所律师。

原告卢某某与被告吴某某、何某、陕西定军建设有限公司（以下简称为“定军公司”）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序进行审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年10月10日、2020年1月7日公开开庭进行了审理。原告卢某某及其委托诉讼代理人杜某某、戚铭，被告吴某某及其委托诉讼代理人刘某某、蒲泽伟，被告何某委托诉讼代理人陈鸿远，被告定军公司委托诉讼代理人郭玉才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告卢某某向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿其医疗费11000元（不含被告已支付部分）、误工费33000元（即100元/天×330天）、护理费88950元（即160元/天×219天×2人+170元/天×111天×1人）、营养费5700元（即20元/天×285天）、住院伙食补助费8550元（即30元/天×285天）、残疾赔偿金339740.8元[其中，残疾赔偿金224260元(即11213元/年×20年×100%)，雷小丽的被扶养人生活费15106.5元(即10071元/年×3年×100%÷2人)、雷某某的被扶养人生活费33234.3元(即10071元/年×20年×33%÷2人)、雷应华的被扶养人生活费67140元(即10071元/年×20年×30%÷3人)]、精神损害抚慰金30000元、护理依赖费576000元（即100元/天×80%×30天×12月×20年）、交通费1000元、鉴定费2300元，合计1096240.8元；2、诉讼费由三被告负担。审理中，原告变更诉讼请求第1项为：要求三被告连带赔偿原告医疗费10467.2元（含二次手术费10000元、门诊费90.8元、辅助治疗必须品费376.4元）、误工费33000元、护理费88440元、营养费5700元、住院伙食补助费8550元、残疾赔偿金339740.8元、精神损害抚慰金30000元、护理依赖费576000元、交通费1000元、鉴定费2300元，合计1095198元。

事实和理由：原告多年来一直在建筑工地干小工。2018年4月26日下午3时许，原告在勉县XX镇XX村移民安置点粉刷外墙，工地管理人员安排原告捡拾卷扬机吊盘下面散落的混凝土砂浆，原告就大声呼喊被告吴某某停止下降卷扬机吊盘。当原告埋头捡拾的时候突然听见吊盘降落声音，抬头便看见吊盘正往下降便大声喊叫被告吴某某，但她没有理睬，原告无法避让被砸伤。干活的工人将原告救出，工地项目部负责人送原告去勉县医院。原告在勉县医院住院治疗260天，伤情诊断为“1、胸12、腰1椎体爆裂骨折并椎管狭窄；2、脊椎损伤并截瘫；3、腰1侧横突骨折；4、腰2左侧横突骨折；5、左侧4-9肋骨骨折；6、右侧5-9肋骨骨折；7、双侧创伤性湿肺；8、左眼眶后出血伴视神经挫伤。”2019年2月25日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所评定：原告胸12、腰1椎体爆裂骨折并椎管狭窄和脊椎损伤并截瘫，伤残等级为一级；原告左侧4-9肋骨骨折，伤残等级为十级；原告胸12、腰1椎体爆裂骨折钉棒系统整复内固定术后，二次手术治疗费用为壹万元，住院时间为25天左右；原告胸12、腰1椎体爆裂骨折并椎管狭窄和脊椎损伤并截瘫（右下肢肌力2级、左下肢肌力1级）护理依赖程度为大部分护理依赖。原告受伤至今，除被告何某支付住院医疗费、借支部分伙食费外，其他损失未获赔付。被告定军公司、何某作为接受被告吴某某劳务一方，被告吴某某在从事雇佣活动中因其过错致原告终身伤残，生活不能自理需专人护理，三被告应承担连带赔偿责任。故提出前述诉讼请求，恳请法院支持。

被告吴某某辩称，1、原告在工地干活受伤，应当起诉她的雇主由其承担相应责任，原告起诉我主体错误。2、原告作为经常在建筑工地的从业人员，应当知道卷扬机运行时禁止人员进入吊盘下方，她未经管理人员和操作人员准许擅自进入属严重违规，况且卷扬机运行噪音大、速度慢，她完全能够听声音避免伤害，故原告自身存在重大过错，应自行承担主要责任。我是被告何某的雇员，持有合格的卷扬机操作证，从事工作多年具备操作技能和丰富的工作经验，我按照雇主的指示和安排操作卷扬机，没有任何过错和违约行为，不应承担赔偿责任。3、原告主张的误工费、护理费标准过高、时间过长，误工时间应以实际住院时间或鉴定意见确定，二人护理缺乏事实依据，护理依赖费与护理费系重复计算且应按年支付，被扶养人生活费无证据证实，精神损害抚慰金过高10000元适宜，交通费过高应根据其治疗确定。

被告何某辩称，1、原告不是我的雇员，我是被告定军公司的项目经理。2017年8月23日，我与被告定军公司签订《项目管理目标责任书》承包勉县XX镇XX村移民安置点等工程后，将劳务部分发包给案外人张某某，张某某又将房屋墙面粉刷分包给案外人况某某。原告是况某某的雇员。2、原告在从事雇佣活动中遭受损害其雇主应赔偿。原告没有确定被告吴某某是否听见其喊叫而擅自到正在运行的卷扬机吊盘下捡拾砂浆，主观上存在判断错误，自身存在重大过错。被告吴某某操作卷扬机时没有尽到安全注意义务，属过失行为。我与张某某将工程分包、发包给没有相应资质和安全生产条件的况某某，存在选任过失，法院应分清责任减轻赔偿义务人的责任。3、原告受伤后，我垫付医疗费161072.73元、支付轮椅等残疾辅助器具费756元、借支原告生活费11300元、支付护理人员工资20400元，上述费用共计193528.73元，对超出我承担责任部分应予返还。4、原告部分请求不合法，医疗费应包含我垫付部分；误工时间从2018年4月26日计算至鉴定前一日2019年1月30日应为274天，误工费标准应为每天50元至80元；我已支付护理人员护理原告136天护理费20400元，其主张的护理费严重不符合实际，且二人护理不符合法律规定；营养费、住院伙食补助费应以实际住院时间计算；其鉴定的伤残等级过高，我申请重新鉴定；原告自身存在重大过错，其精神损害抚慰金过高，应以2000元计算；交通费过高，应以实际产生计算；护理依赖费应按50元/天计算。

被告定军公司辩称，1、被告何某是我公司项目经理。依据我公司与被告何某签订的《项目管理目标责任书》约定，项目管理人员和现场工作人员由项目承包人何某负责聘用，我公司不是接受被告吴某某劳务一方。被告吴某某在本案事故发生的工程建设中操作卷扬机是受雇于被告何某，如果被告吴某某对原告的受伤负有过错责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告只能向雇主何某主张赔偿，其要求我公司承担连带责任没有事实和法律依据，应予驳回。2、原告无视自身安全，擅自进入卷扬机吊盘下捡拾砂浆，对事故的发生具有重大过错，应自行承担相应后果。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依职权调取了证据，组织当事人进行举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，不再重复列举。对双方有异议的证据认定如下：

1、原告提交的雷某某诊断证明、住院病历和残疾证，雷应华残疾证。欲证明雷某某、雷应华属被扶养人及其被扶养人生活费主张。三被告对证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。本院结合全案证据审查后对该组证据真实性予以认定，对证明目的不予采信。

2、原告提交其委托诉讼代理人对郑某某、况某某、李某某的调查笔录及被调查人身份证复印件，况有敏的证明及其身份证复印件，事故现场照片。欲证明被告吴某某系被告何某、定军公司的雇员；事故发生的时间、地点、经过；被告吴某某有过错，其卷扬机操作台有挡板和遮阳伞影响视线；原告收入为100元/天。三被告认为证人未出庭且陈述与事实相矛盾，照片不能反映拍摄时间和事故现场情况且系事后伪造，对证明目的不认可。本院结合全案证据审查后采信被告的异议。

3、原告提交其门诊费票据和购买辅助治疗用品普通增值税发票、收款收据、购物凭证、销货清单。欲证明原告支出门诊医疗费90.8元、购买纸尿裤等花费376.4元的事实。三被告对证据的关联性不认可。本院结合全案证据审查后，对门诊费票据的关联性的不予认定；对购买纸尿裤等花费159.4元的普通增值税发票真实性、合法性和关联性予以认定；对收款收据、购物凭证、销货清单的合法性、关联性不予认定。

4、原告提交其委托诉讼代理人对雷应华的调查笔录、雷应华在中国工商银行股份有限公司勉县江滨路支行的借记卡历史明细清单、雷应华与晋江市龙兴隆染织实业有限公司签订的《劳动合同书》及工牌。欲证明原告受伤后雷应华和雷某某对其进行护理、雷应华护理前的打工收入状况及请求的护理费计算标准。被告吴某某对雷应华护理原告的事实无异议；对工牌无异议；对借记卡历史明细清单真实性无异议，但证明目的不认可；对《劳动合同书》真实性不认可。被告何某对《劳动合同书》、工牌无异议，对借记卡历史明细清单真实性无异议，对雷应华在外地打工及雷应华、雷某某父子二人护理原告的事实无异议，但认为雷应华有劳动能力不属于被扶养人。被告定军公司对证据的真实性无异议，但认为雷应华、雷某某系具有完全劳务能力的人，不属于被扶养人；其护理费标准过高。本院结合全案证据审查后，对原告受伤前雷应华在外打工及其2017年5月至2018年4月收入状况、原告受伤后雷应华和雷某某进行护理的证明目的予以采信；对其主张的护理费计算标准不予采信。

5、原告提交的租车费收条、勉县中远出租车汽车定额发票、西安咸阳国际机场股份有限公司客运机打普通发票、登机牌和乘客人身意外伤害保险单。欲证明原告因治疗及伤残鉴定支出交通费460元、雷应华从打工地返回勉县护理原告支出交通费98元。三被告对西安咸阳国际机场股份有限公司客运机打普通发票、登机牌和乘客人身意外伤害保险单的关联性不认可。当事人双方商定交通费损失为460元，本院采纳。

6、被告吴某某提交其委托诉讼代理人对姜某某的调查笔录及其户籍证明、现场照片。欲证明原告在事故发生前进入卷扬机吊盘下没有喊叫吴某某停机，也没有告知工地管理人员姜某某；卷扬机吊盘与操作台间堆放有杂物，吴某某无法看到出料口位置。被告何某、定军公司对该组证据无异议；原告除对调查笔录中陈述的事故发生时间、地点和堆放杂物无异议外，对其他陈述不认可。本院结合全案证据审查后对当事人双方无异议的事实予以采信。

7、被告吴某某提交的视频光盘。欲证明卷扬机运行时速度慢、噪音大，原告能够听到声音避开吊盘。其他当事人对证据的真实性无异议，但原告对证明目的不予认可。本院对该证据的真实性予以认定。

8、被告何某提交其委托诉讼代理人对张某某的调查笔录及定军公司付款审批单、收条、费用报销单。欲证明涉案工程劳务由张某某承包。该组证据被告吴某某无异议，被告定军公司对真实性无异议，原告对真实性和关联性不予认可。本院结合全案证据审查后认为，该组证据待证明的事实与原告请求权基础缺乏关联性，证据收录存卷。

9、被告何某庭审后提交的中国建设银行现金交款单。欲证明其重新鉴定支付陕西中金司法鉴定中心鉴定费3940元。其他当事人请求依法确认。本院审查后予以采信。

10、被告定军公司提交的《项目管理目标责任书》、《建筑机械使用安全技术规范》摘抄。欲证明涉案工程定军公司与何某系内部承包关系，施工过程中一切安全责任均由何某承担；原告违反技术规定在卷扬机吊盘下方作业，具有重大过错。该组证据被告吴某某、何某无异议，原告对真实性无异议，但对证明目的不认可。本院结合全案证据审查后，对该组证据的真实性予以认定，同时认定原告过于自信在没有确认安全的情况下进入危险区域捡拾灰浆遭受伤害其自身存在过错；被告定军公司与被告何某在《项目管理目标责任书》约定一切安全责任均由何某承担，该约定仅对合同双方有约束力，对外用人单位即被告定军公司不能免责。

11、本院2019年4月25日向何某制作的送达笔录。何某陈述自己是定军公司的项目经理，负责勉县XX镇XX村移民安置点的工程施工，与定军公司不是挂靠关系；自己将工程中的所有劳务发包给案外人张某某，双方未签订书面合同；后张某某将其中的墙面粉刷工作分包给案外人况某某，原告系况某某雇佣的小工；事故当日，工地管理人员并未安排原告捡拾卷扬机吊盘下方的砂浆；原告住院期间，自己雇人对其护理三、四个月，护理费140元/天，此外还支付了医疗费19万余元，以及部分生活费。该证据三被告均无异议；原告除对工地管理人员未安排其捡拾砂浆、何某和张某某劳务分包的陈述不认可外，对其他无异议。本院结合全案证据审查后对证据合法性予以认定，对当事人双方无异议的事实予以采信，但原告雇主是何人并非本案必须查明的事实。

12、本院2019年4月30日向张某某制作的调查笔录。张某某陈述何某是定军公司的项目经理，自己与其长期合作，是何某承接工程的劳务组织者，个别工程还负责材料采买；勉县XX镇XX村移民安置工程，是何某借用定军公司资质以公司项目负责人名义具体施工，自己为其管理、组织工人，工人的工资发放是自己根据工人出勤和工资标准，包括自己在内制作工资表交何某，由何某发放现金或何某签字后自己持工资表去定军公司领款；去年由于工程验收人手不够，何某安排自己增派人手粉刷外墙，施工队里抹灰班的班长况某某跟自己谈好价格后承包了墙面粉刷，原告是况某某招的；墙面粉刷的人工费是自己和况某某进行结算；2019年4月27日何某的诉讼代理人曾向自己制作了一份调查笔录，由于该代理人宣读的笔录自己未听懂，所陈述的事实以今天的笔录为准。该证据原告认为张某某两份笔录中陈述不一致，无法确定何某与张某某之间是何种法律关系。被告吴某某、定军公司认为张某某在本院调查笔录中陈述不属实，何某与张某某之间应是承包关系。被告何某认为张某某在本院调查笔录中陈述除原告系况某某雇佣、况某某给其发工资属实外，其他均不属实。本院结合全案证据审查后对证据合法性予以认定，对当事人双方无异议的事实予以采信，但原告雇主是何人并非本案必须查明的事实。

13、本院2019年5月5日向况某某制作的调查笔录。况某某陈述何某是定军公司的经理，勉县XX镇XX村移民安置工程由其负责，张某某长期与何某合作，何某干主体工程，张某某在何某手中承包墙面粉刷工程；张某某接下勉县XX镇XX村移民安置工程的墙面粉刷后，自己为其干活，原告是郑某某介绍来的小工；工资张某某先发给自己，自己再发给郑某某，郑某某再给原告；事故发生时自己在现场，因何某规定卷扬机吊盘下的灰要清理干净，当日原告清理灰时，开卷扬机的吴姓人员在操作台上耍手机，且其操作台上撑的遮阳伞也挡住了视线，造成原告受伤。该证据原告无异议；三被告认为陈述不实。本院结合全案证据审查后对证据合法性予以认定，但原告雇主是何人并非本案必须查明的事实；原告按规定进入吊盘下方清理灰浆和吴姓人员在操作台撑有遮阳伞、耍手机的陈述，缺乏证据印证，不作认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月1日，勉县元墩镇人民政府与被告定军公司签订一份《建设工程施工合同》，由被告定军公司承建勉县XX镇XX村移民（脱贫）搬迁安置点工程。该合同第一部分第五条约定“承包人项目经理：周新华”；第二部分约定“…3.1承包人的一般义务承包人在履行合同过程中应遵守法律和工程建设标准规范，并履行以下义务：…（3）按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施安全；…（7）按第6.1款[安全文明施工]约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失；…3.2.1项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。…3.5.1承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。…承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。”

同年8月23日，被告定军公司与被告何某签订一份《项目管理目标责任书》，以内部承包名义将上述工程交被告何某施工，双方除约定了项目经营管理形式、上交管理费指标、资金管理与使用等内容外，还约定“6.3乙方（注：甲方为定军公司、乙方何某）聘用的项目部管理人员和现场人员，应按规定签订劳动合同，避免违法造成损失。管理人员及劳务作业人员工资项目部要按时发放、不得无故拖欠，因违反《劳动合同法》而造成的纠纷、损失和索赔由项目承包人承担。乙方应选择诚信度高、实力强、并能缴纳保证金的劳务公司分包劳务施工，签订规范的劳务合同。对劳务公司完成的工作量按合同要求及时结算，监督其造表（工资表上必须有工人身份证号）发放到劳务作业人员手中，并交财务记账留存。”随后，被告何某即组织人员进行施工，被告吴某某系其雇佣的卷扬机操作人员。

2018年4月中旬，原告经案外人刘某某（注：音）介绍在勉县XX镇XX村移民（脱贫）搬迁安置点工地从事小工。当月26日15时许，被告吴某某操作卷扬机吊盘过程中，原告进入吊盘下方捡拾散落的灰浆，由于吊盘与操作台之间堆放有建筑材料阻挡了被告吴某某视线，在未确认安全情况下其操作卷扬机致下降的吊盘砸伤原告。随即工地管理人员姜某某将原告送医院救治。

2018年4月26日至2019年1月10日，原告在勉县医院住院治疗260天，诊断为“1、胸12、腰1椎体爆裂骨折并椎管狭窄；2、脊髓损伤并截瘫；3、腰1双侧横突骨折；4、腰2左侧横突骨折；5、左侧4-9肋骨骨折；6、右侧5-9肋骨骨折；7、双侧创伤性湿肺；8、左眼眶后出血伴视神经挫伤。”此间，原告截瘫购买纸尿裤和卫生纸花费159.4元；被告何某垫付全部医疗费用161828.73元（含购买轮椅、腰椎支具花费756元）、借支原告生活费11300元、支付护理人员136天护理费20400元。原告出院医嘱“1、出院后定期门诊复查。2、加强营养，继续康复锻炼。3、若有不适，及时就医。”2019年2月25日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出陕汉航司所[2019]法临鉴字第202号法医学某某鉴定意见书，鉴定意见为“1、被鉴定人卢某某胸12、腰1椎体爆裂骨折并椎管狭窄和脊髓损伤并截瘫（右下肢肌力2级，左下肢肌力1级），其伤残等级评定为壹级伤残。2、被鉴定人卢某某左侧4-9肋骨骨折，其伤残等级评定为十级伤残。3、被鉴定人卢某某胸12、腰1椎体爆裂骨折钉棒系统整复内固定术后，其二次手术治疗费用评估为壹万元，住院时间评估为二十五天左右。4、被鉴定人卢某某胸12、腰1椎体爆裂骨折并椎管狭窄和脊髓损伤并截瘫（右下肢肌力2级，左下肢肌力1级），其护理依赖程度评定为大部分护理依赖。”原告支付鉴定费2280元。

2019年4月22日，原告以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至本院，请求判令其雇主被告何某、施工资质出借方被告定军公司及致害人被告吴某某连带赔偿各项损失1096240.8元，并承担诉讼费。审理中，因被告何某、定军公司否认雇佣原告，原告在不知其雇主为何人的情况下变更案由为提供劳务者致害责任纠纷，诉请如前。被告何某、定军公司以案外人张某某、况某某系原告雇主为由申请追加该二人为共同被告参加诉讼并承担相应责任。因原告不同意追加，本院审查后作出（2019）陕0725民初609号之一民事裁定书，裁定驳回二被告的申请。被告何某就原告的伤残等级和护理依赖程度提出异议申请重新鉴定，当事人商定鉴定机构。2019年8月14日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第777号法医学某某鉴定意见书，鉴定意见为“（一）被鉴定人卢某某此次外伤致胸12、腰1椎体爆裂骨折并椎管狭窄、脊髓损伤、腰1双侧横突骨折、腰2左侧横突，目前遗留截瘫（右下肢肌力Ⅱ级、左下肢肌力Ⅰ＋级）伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍，评定为一级伤残。（二）被鉴定人卢某某此次外伤护理依赖程度为大部分护理依赖。”被告何某支付鉴定费用3940元。

另查明，被告定军公司具有房屋建筑工程、市政公用工程、土石方工程等建设施工资质。勉县XX镇XX村移民（脱贫）搬迁安置点工程中，被告何某为被告定军公司的工作人员，其持有的陕西省住房和城乡建设厅颁发编号为“陕建安B（2012）0700232”的建筑施工企业安全生产管理人员证书，持证人“何某”，身份证号“61232XXXX401305376”，企业名称“陕西定军建设有限公司”，技术职称“助理工程师”。

还查明，原告治疗期间支出交通费460元。勉县医院住院病案记载，原告2018年4月26日至8月1日（计98天）为一级护理、2018年8月2日至2019年1月10日（计162天）为二级护理。2018年4月28日至6月4日，被告何某雇佣关雪秀护理原告，按照150元/天标准支付其36天护理费5400元；2018年6月4日至9月12日，被告何某雇佣阙小晏护理原告，按照上述标准支付其100天护理费15000元。原告住院期间，雷应华及雷某某亦参与了护理；原告出院回家后，其家人护理至今。原告生于1966年6月10日，原告之夫雷应华生于1957年XX月XX日，原告之子雷某某生于1990年XX月XX日，原告之女雷小丽生于2002年XX月XX日，均为农村居民。雷应华系肆级肢体残疾；雷某某患冲动型人格障碍系三级精神残疾。2017年5月31日至2018年4月28日，雷应华打工收入为57244元，月平均4770.33元。2018年陕西省农村居民人均可支配收入为11213元，农村居民人均年生活消费支出为10071元。

本院认为，当事人双方争议焦点是：一、应否追加案外人张某某、况某某为共同被告参加诉讼并承担相应责任？二、本案的责任如何承担？三、原告损失数额确定。

关于争议焦点一，《中华人民共和民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”因此，判断案外人张某某、况某某是否为必须共同进行诉讼的当事人，是应否通知参加诉讼的前提。本案中，原告赔偿请求权存在竞合，其既可以选择合同之债向自己的雇主请求赔偿，也可以选择侵权之债向侵权行为人及其赔偿义务人请求赔偿。原告在被告定军公司承包的勉县XX镇XX村移民（脱贫）搬迁安置点工程从事小工劳务，以及被告何某雇佣被告吴某某在该工程操作卷扬机、被告吴某某提供劳务过程中造成原告伤害的事实，当事人双方均无争议，本院予以确认。现原告在不知自己雇主为何人情况下根据当事人双方无争议的事实，选择便捷的司法救济途径维护自身权益，以侵权之债请求赔偿，合理、正当，故无论案外人张某某、况某某是否为原告的雇主，都不影响其侵权赔偿请求权之行使，则案外人张某某、况某某并非本案必须共同进行诉讼的当事人，无需通知其参加诉讼并承担相应责任。

关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”被告吴某某受被告何某雇佣，在操作卷扬机过程中造成原告损害，接受劳务一方暨被告何某应承担侵权责任。同时该法第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”由于被告定军公司与勉县元墩镇人民政府签订《建设工程施工合同》后，又与被告何某签订《项目管理目标责任书》，将其承包的工程以内部承包方式交被告何某建设施工，且双方均自认被告何某系被告定军公司项目经理，因此，被告何某雇佣被告吴某某在被告定军公司承包的工程中操作卷扬机，属于执行《建设工程施工合同》约定的承包人定军公司施工任务，则被告何某对原告所负侵权责任，由用人单位暨被告定军公司承担。故原告要求被告定军公司赔偿损失之主张，符合法律规定，本院予以支持；其要求被告何某、吴某某承担连带责任之主张，本院不予支持。被告定军公司对原告履行赔偿义务后，可以根据其内部合同约定或管理规定维护公司合法权益，故被告定军公司辩称的原告只能向雇主何某主张赔偿，本院不予采纳。

《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该法第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案事故系各方过错共同造成的结果，首先，被告吴某某作为具有建筑施工特种作业操作资质的专业人员，在已经发现卷扬机吊盘与操作台之间堆放的建筑材料阻挡视线情况下，并未确认吊盘下方有无人员进入，而是疏忽大意操作卷扬机致原告受伤，对损害的发生存在过错。其次，被告定军公司、何某未严格依照《建设工程施工合同》和《项目管理目标责任书》的约定履行合同义务，导致管理混乱出现安全生产事故，对损害的发生也存在过错。第三，被告吴某某提供的卷扬机运行情况光盘，被告定军公司、何某无异议；原告对真实性无异议，仅对其证明目的不认可。从该视听资料可明显感知卷扬机运行过程中噪音较大，原告作为具有完全民事行为能力人，多年来一直在建筑工地从业，应当知道卷扬机运行时进入吊盘下方存在危险，且该机械运行的噪音正常情况下能够引起注意和警醒，虽原告陈述进入吊盘下曾喊被告吴某某停止操作卷扬机，但其过于自信在没有确认安全的情况下进入危险区域捡拾灰浆遭受伤害，对损害的发生亦存在过错，故可减轻侵权人的责任。结合事故各方的过错，以及过错与损害间的因果关系，本院确定原告的损失由其自行承担30％、被告定军公司赔偿70％。原告主张受工地管理人员安排进入危险区域捡拾灰浆，未提供证据加以证实，应自行承担相应不利后果，该主张本院不予采信。

关于争议焦点三，原告的损失，应依照相关法律及司法解释规定的赔偿范围、项目和标准予以确定。1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告因其住院医疗费161072.73元已由被告何某全额支付，诉请的医疗费仅为10467.2元（即二次手术费10000元、勉县医院门诊医疗费90.8元、辅助治疗必须品费376.4元），如若按照原告诉请数额，明显与事实不符，既有悖公平，也会增加当事人诉累，审理中被告何某请求将已支付的161072.73元在医疗费损失中一并确定，合理正当，本院采纳，判决时将按照原告治疗所产生的医疗费总额确定该损失。勉县医院住院医疗费161072.73元、二次手术治疗费用10000元，当事人双方均无异议，本院确认。原告请求的门诊医疗费90.8元，系其出院后的花费，被告何某、定军公司对关联性提出异议后，本院再次确定了举证期限，但原告逾期未提供证据补强，相应不利后果由其自行承担，门诊医疗费票据的关联性本院不予认定，该请求不予支持。对于辅助治疗必须品费用376.4元，属于治疗和康复支出的合理费用范畴，在医疗费项目中不作认定。2、住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告在勉县医院住院260天及二次手术住院时间25天鉴定意见，三被告均无异议，本院确认。原告据此主张的住院伙食补助费8550元（即30元/天×285天），合理、合法，本院予以支持。虽被告何某辩称应以实际住院时间确定，但遗漏二次手术住院期间的住院伙食补助费，有失公平，该辩称本院不予采纳。3、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告请求的营养费5700元（即20元/天×285天），合理正当，本院予以支持。被告何某辩称以实际住院时间确定，同样遗漏二次手术住院期间的营养费，该辩称本院亦不予采纳。4、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告请求的误工费33000元，其误工时间为330天、收入标准为100元/天，被告吴某某、何某均提出异议。对于误工时间，首先，由于陕西汉中汉航法医司法鉴定所和陕西中金司法鉴定中心分别于2019年2月25日、2019年8月14日对原告伤残等级和护理依赖程度各自作出法医学某某鉴定意见书，因此本案误工时间确定涉及定残日的认定。虽2月25日的鉴定意见评定原告伤残等级分别为一级和十级、护理依赖程度为大部分护理依赖，被告何某对该鉴定意见不认可并申请重新鉴定，但8月14日的鉴定意见仍为一级伤残、大部分护理依赖，其鉴定结果主要内容并未改变；而一级伤残的残疾赔偿系数为100%，无论是否还有其他等级的伤残，该赔偿系数不再发生改变，况原告依据定残日2019年2月25日主张相关损失，三被告并未提出异议，故定残日以此确认。其次，原告以定残日前一天请求的误工时间330天有误，应为305天，本院予以纠正。对于收入标准，原告所举证证据不能证明其收入实际减少状况或最近三年的平均收入状况，本院结合原告为农村居民、本地区收入水平及司法实践等因素，确定为80元/天。故原告的误工费应为24400元（即80元/天×305天）。5、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。原告在勉县医院住院病案及其一级伤残、大部分护理依赖鉴定意见，被告何某2018年4月28日至6月4日雇佣关雪秀护理原告支付5400元、2018年6月4日至9月12日雇佣阙小晏护理原告支付15000元，以及原告住院期间雷应华、雷某某参与护理，上述事实当事人双方均无异议，本院予以确认。原告请求的护理费、护理依赖费，实为定残前护理费和定残后护理费，该赔偿项目于法有据，本院予以支持；被告吴某某辩称护理依赖费与护理费重复计算，于法不符，本院不予采纳。对于定残前的护理时间，原告请求330天计算错误，应为305天，本院予以纠正。对于定残前不同等级的护理人数及护理时间，当事人双方有争议。勉县医院病案明确记载原告2018年8月1日前的98天为一级护理，此后均为二级护理，参照本地区司法实践，一级护理的护理人员按2人计算、二级护理的护理人员按1人计算，则本院认定原告需2人护理的时间为98天、1人护理的时间为207天。故原告请求的2人护理时间219天，与医疗机构意见不符，本院不予支持。对于定残后的护理期限，因原告生于1966年6月10日，其请求的护理期限20年符合法律规定，应予支持。对于定残后的护理依赖赔付比例，原告为大部分护理依赖，其主张的80%符合《人身损害护理依赖程度评定》规定，亦应支持。对于护理费标准，原告请求一级护理160元/天/人、二级护理170元/天，其提供证据不能证明护理人员收入实际减少状况或最近三年的平均收入状况，且被告吴某某、何某以标准过高提出异议，本院根据原告的伤残等级、护理依赖程度和本地收入水平，依法确定为100元/天。故护理费应为616300元（100元∕天×98天×2人+100元∕天×207天+100元∕天×30天×12月×20年×80%）。被告何某按照150元/天标准已支付的护理费20400元，标准超出本院认定的合理范围，超出部分由被告何某自行负担，其支付的护理费合理数额认定为13600元（100元∕天×136天）。6、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告为农村居民，其伤残等级被评定为一级伤残，定残之日尚不满60周岁，故原告按照陕西省统计局公布的2018年农村居民人均可支配收入11213元/年请求赔偿的残疾赔偿金224260元，符合法律规定，本院予以支持。7、被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算；被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年；但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告之女雷小丽生于2002年XX月XX日，至原告定残之日（2019年2月25日）为16周岁，其被扶养人生活费应当计算2年；原告请求的雷小丽被扶养人生活费按照2018年陕西省农村居民人均年生活消费支出10071元∕年、残疾赔偿指数100%及承担份额1∕2计算，符合法律规定，本院支持。对于雷某某、雷应华的被扶养人生活费，三被告以不属于法律规定的被扶养人范围而提出异议。原告提供的雷某某、雷应华残疾证及雷某某诊断证明、病案虽能够证实雷某某三级精神残疾、雷应华已满60周岁且肆级肢体残疾，但与被扶养人判定之法定要件并无必然性，且其证明目的与原告陈述的雷某某、雷应华有护理能力及雷应华有收入相矛盾，故三被告就此提出的异议，本院采纳；原告请求的雷某某、雷应华被扶养人生活费，本院不予支持。8、精神损害抚慰金，赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。原告请求30000元，被告认为数额过高提出异议，本院结合原告的伤残等级和本地平均生活水平等因素，确定精神损害抚慰金为20000元。9、交通费。当事人双方协商为460元，本院准许。10、残疾辅助器具费，按照普通适用器具的合理费用标准计算。原告治疗期间被告何某为其支付残疾辅助器具费756元，当事人双方无异议，本院确认。上述费用由被告何某支付，虽原告未提出请求，但残疾辅助器具费实际产生且属合法损失，现被告何某要求返还，为减少当事人的诉累，应纳入原告的损失范围一并确定。11、鉴定费，原告主张鉴定费2280元，有鉴定费发票为证，应予支持；被告何某因重新鉴定支付陕西中金司法鉴定中心的鉴定费3940元，有银行现金交款单为证，本院确认并计入鉴定费损失一并确定。12、原告在医疗费项目请求的辅助治疗必须品费376.4元，本院依法确认数额为159.4元，该费用系原告截瘫期间购买纸尿裤等必要物品的支出，属《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的治疗和康复支出的合理费用，应予支持。据此，原告因本案侵权行为遭受的经济损失为：

1、医疗费171072.73元（即勉县医院住院医疗费161072.73元、二次手术费10000元）；

2、住院伙食补助费8550元（30元∕天×285天)；

3、营养费5700元（20元∕天×285天）；

4、误工费24400元（80元/天×305天）；

5、护理费616300元（100元∕天∕人×98天×2人+100元∕天×207天+100元∕天×30天×12月×20年×80%）；

6、残疾赔偿金234331元[其中，残疾赔偿金224260元（11213元∕年×20年×100%）、雷小丽的被扶养人生活费10071元（10071元∕年×2年×100%÷2）]；

7、精神损害抚慰金20000元；

8、交通费460元；

9、残疾辅助器具费765元；

10、鉴定费6220元

11、因治疗和康复支出的合理费用159.4元；；

合计：1087958.13元。

对于被告何某已垫付的费用，其合理数额应为186728.73（即医疗费161072.73元、残疾辅助器具费756元、原告借支生活费11300元、护理费13600元），由原告从获取的赔偿款中返还。

综上所述，原告诉请符合法律规定部分，本院予以支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条之规定，判决如下：

一、原告卢某某因本案事故遭受的经济损失共计人民币1087958.13元，由被告陕西定军建设有限公司赔偿70％即761570.69元。

二、原告卢某某向被告何某返还人民币186728.73元。

三、驳回原告卢某某的其他诉讼请求。

上述一、二项义务，限判决书生效后30日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5980元，由原告卢某某负担1794元，被告陕西定军建设有限公司负担4186元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费收据提交本院。

审　判　长　　张　峰

审　判　员　　张　岢

人民陪审员　　吴朝印

二〇二〇年二月三日

书　记　员　　李剑英