已改 陕西同兴建工有限公司与神木县洁能综合利用发电有限公司、青岛中舟环保技术工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省神木县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）神民初字第00615号

原告陕西同兴建工有限公司，住所地：西安市碑林区公园南路2号东新城市花园7B幢2单元3层2号房。

法定代表人李爱峰，男，系该公司董事长。

委托代理人秦刚，男，系该公司员工。

委托代理人张波，男，系陕西秦北律师事务所律师。

被告青岛中舟环保技术工程有限公司，住所地：青岛经济技术开发区紫金山路117号1002室。

法定代表人殷叶龙，男，系该公司董事长。

被告西安百淳商贸有限公司，住所地：西安市碑林区大保吉巷伟业大厦第一幢A-8001室。

法定代表人李臻，男，系该公司总经理。

委托代理人刘勇，男，系该公司员工。

被告神木县洁能综合利用发电有限公司，住所地：神木县孙家岔柠条塔工业园区。

法定代表人苏和平，男，系该公司董事长。

委托代理人范文慧，男，系该公司员工。

原告陕西同兴建工有限公司（以下简称同兴公司）诉被告青岛中舟环保技术工程有限公司（以下简称中舟公司）、西安百淳商贸有限公司（以下简称百淳公司）、神木县洁能综合利用发电有限公司（以下简称洁能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告同兴公司委托代理人秦刚、张波、被告中舟公司法定代表人殷叶龙及其委托代理人、被告百淳公司委托代理人李臻及其委托代理人刘勇、被告洁能公司委托代理人范文慧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告同兴公司诉称，2010年被告洁能公司将该公司位于神木县柠条塔工业园区的建设项目承包给被告中舟公司，由被告中舟公司负责项目的设计、施工等环节。2010年5月15日被告中舟公司与原告签订《土建工程合同书》，被告中舟公司将被告洁能公司240\H×2烟气脱硫项目采用包工包料的方式转包给原告同兴公司，合同约定施工工期为50日，原告按照工程设计图纸及合同规定的工程范围、质量标准进行包工。合同签订后，原告按照合同约定积极履行合同义务，但被告中舟公司自2010年5月底开始对原告承建工程项目进行设计变更，致使原告承建项目工程量增加。工程设计变更后，原告按照被告要求完成工程建设，并已验收通过。工程完工后，原告要求被告支付工程款（含设计变更增加部分），但被告一直以种种理由推脱，故原告诉至人民法院，要求：一、要求被告支付工程款154.1593万元及利息（利息自原告提起诉讼之日起至实际支付款项之日止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、本案诉讼费由二被告承担。

原告同兴公司向法庭提交了以下证据：

资质证书，证明原告同兴公司资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级企业；

2010年5月13日原告与被告中舟公司、百淳公司签订的《神木县洁能综合利用发电有限公司240\H×2烟气脱硫项目土建及设备安装工程承包合同协议书》、2010年5月15日原告与被告中舟公司、百淳公司签订的《神木县洁能综合利用发电有限公司240\H×2烟气脱硫项目土建工程合同书》、2010年9月8日原告与被告中舟公司、百淳公司签订的《神木县洁能综合利用发电有限公司240\H×2烟气脱硫项目土建工程合同书》（硫酸铵回收楼基础、配电室部分）、2011年4月8日原告与被告中舟公司、百淳公司签订的《神木县洁能综合利用发电有限公司240\H×2烟气脱硫项目土建工程合同书》（DCS控制室部分），证明原告与被告中舟公司、百淳公司之间存在建设工程施工合同关系；

被告向原告出具的神木县洁能综合利用发电有限公司烟气脱硫项目土建工程施工图（图纸标准日期2010年6月、2010年10月）、土建工程设计变更相关单据，证明被告对原告承建的土建工程进行设计变更，致使原告承建工程工程量增加，被告应增加相应工程款；

神木县洁能综合利用发电厂（2×50MW）机组工程中间验收交接表，证明原告承建的分包工程已通过发包方即被告洁能公司及承包方被告中舟公司的验收；

“烟气氨法脱硫项目”工程投标总价，证明本案原告承建工程总造价为3091761.69元，扣除被告已付的101万元工程款，剩余工程款为2081761.69元。

被告中舟公司辩称，原告所诉与事实不符，依据原告同兴公司与被告中舟公司签订的合同，被告中舟公司已支付原告大部分工程款。本被告于2009年10月与被告洁能公司签订烟气脱硫EPC工程合同，2010年5月，本被告与原告签订《土建工程合同书》，将本被告承包的烟气脱硫工程部分工程项目转包原告，施工期限约定为50日。合同签订后，原告未按合同约定履行合同义务，拖延施工期限，致使工程至今未全部竣工验收，原告对其施工过程中质量问题、延误工期均予以认可，因原告的违约行为，致使被告洁能公司扣留本被告工程款。至于原告诉称设计变更问题，原告既未按照合同履行义务，亦未按照设计变更等相关事宜履行，原告不存在追加工程量及费用，原告的违约行为给本被告造成较大经济损失。

被告中舟公司向法庭提交了以下证据：

一、工作联系单，证明签订合同时原告同兴公司未提供资质，本案原告代理人并不能代表原告公司；

二、变更设计申请单，证明工程变更系由原告公司提出，与工程量的增加无因果关系；

三、被告中舟公司向原告公司发出的整改通知单，证明原告施工工程现未验收，存在质量问题需整改；

四、工程监理部门出具的整改通知单及被告中舟公司向原告发出的2010（神木洁能）字010号文件，证明原告施工工程未完工，存在质量问题，且未按合同约定按期施工，应承担违约责任。

被告百淳公司辩称，一、被告洁能公司及本被告非适格主体，被告洁能公司作为发包方未与原告签订合同，根据合同相对性，被告洁能公司非适格被告；本被告与被告中舟公司签订合作协议书，约定双方共同实施被告洁能公司发包的氨法脱硫EPC项目，但本被告法定代表人仅是以代表被告中舟公司名义与原告签订合同，合同加盖的印章为原告公司及被告中舟公司，原告与本被告不存在合同关系，原告无权向本被告主张权利。二、关于设计变更，被告中舟公司提出的“烟道立柱的位置及结构形成”的相关变更并未增加工程量，且部分变更内容系由原告提出，原告公司与被告中舟公司签订的合同应系固定价款合同，原告公司与被告中舟公司均不得调整工程价款，即使合同为可调价格合同方式，原告公司也应在设计变更确定后14日内向被告中舟公司提出变更工程价款报告，因相关设计变更未导致工程量增加，故合同约定价款不应予以调整；关于工程质量，原告公司负责施工的土建工程，存在诸多质量问题，被告中舟公司要求原告进行整改，但原告至今未对质量问题进行整改；关于施工期限，因原告公司施工材料不合格等原因，涉案工程至2011年7月30日仍未完工，工期延误，原告公司应依法承担赔偿责任；关于付款，合同约定在竣工验收合格后，被告中舟公司支付30%价款，剩余10%作为工程保证金在工程竣工验收合格一年后支付，但至今工程未通过竣工验收，被告不应向原告公司支付剩余合同价款；关于竣工结算，原告至今未履行合同约定及法定的提交竣工结算报告及完整结算资料义务，其诉请无事实依据；关于原告诉称工程价款以鉴定意见为准，因原告公司与被告中舟公司签订的合同系固定总价合同，合同双方均不得要求对合同价款进行调整，涉案工程合同已明确约定工程总价款，关于工程价款事实清楚，无需鉴定。综上，本被告及被告洁能公司非适格主体，原告公司施工工程存在质量问题，在工程质量问题未整改、未通过竣工验收、未提交竣工结算、未提供全额税务票据的情况下，依法应驳回原告诉讼请求。

被告百淳公司向法庭提交了以下证据：

合同四份（即原告第二组证据所提供的合同），证明被告中舟公司与原告同兴公司存在建设工程施工合同关系。

被告洁能公司辩称，本被告与原告同兴公司无直接合同关系，不承担责任。

被告洁能公司未向法庭递交证据。

经庭审举证、质证，原告提供的第一组证据，被告中舟公司对其真实性有异议，表示复印件加盖印章与起诉状印章不一致，被告百淳公司该组证据质证意见同被告中舟公司；原告提供的第二组证据，被告百淳公司、中舟公司均无异议；原告提供的第三组证据，被告中舟公司对其真实性无异议，对证明目的有异议，表示其仅同意变更，但工程量并未增加，被告百淳公司该组证据质证意见同被告中舟公司；原告提供的第四组证据，被告中舟公司对其真实性无异议，对证明目的有异议，表示被告中舟公司对原告施工工程做过中间工程的验收，但并未最终验收，被告百淳公司表示未进行验收；原告提供的第五组证据，被告中舟公司对其有异议，表示系投标时的预算，被告百淳公司表示实际付款并非101万元。被告洁能公司对原告提交的证据未发表质证意见。被告百淳公司提交的证据，原告同兴公司、被告中舟公司、被告洁能公司均无异议。被告中舟公司提交的第一组证据，原告同兴公司对其真实性有异议，未提供原件，不予认可，且表示原告在签订合同时提供过资质原件，原告具有诉讼主体资格；被告中舟公司提交的第二组证据，原告同兴公司对其真实性无异议，对证明目的有异议，表示并不能证明工程量未增加；被告中舟公司提交的第三组证据，原告同兴公司对其真实性无异议，表示整改内容与事实不符；被告中舟公司提交的第四组证据，原告同兴公司对其真实性有异议，表示未收到该组证据的有关材料。被告百淳公司、洁能公司对被告中舟公司证据无异议。

本院依原告同兴公司申请对原告同兴公司承建工程量进行鉴定，陕西榆林科正司法鉴定中心作出榆科司鉴（2014）工鉴字第005号司法鉴定意见书。原告同兴公司对该鉴定意见书无异议，被告中舟公司对该鉴定意见书不予认可。被告百淳公司、洁能公司未发表质证意见。

经庭审举证、质证及本院审查认为，原告提供的第一组证据，可以证明原告同兴公司资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级企业。原告提供的第二组证据，其中2011年4月8日签订的《神木县洁能综合利用发电有限公司240\H×2烟气脱硫项目土建工程合同书》（DCS控制室部分），因该份合同书中虽注明发包方为被告中舟公司、百淳公司，但被告百淳公司在该份合同中未加盖印章，其法定代表人李臻亦未在合同中签字，故该份合同当事人仅为本案原告与被告中舟公司；原告提交的第二组证据中其他合同，可以证明原告同兴公司与被告中舟公司、百淳公司签订建设工程施工合同，原告与被告中舟公司、百淳公司之间存在建设工程施工合同关系。原告提交的第三组证据，仅可以证明在原告施工过程中，合同项下工程存在设计变更事实，但仅凭该组证据并不能证明原告施工工程量增加的事实。原告提交的第四组证据，其仅系原告承建工程项下部分分项工程中间验收交接表，并不能证明系原告承建工程整体工程中间验收交接，在无其他证据佐证的情况下，不能证明原告施工工程已通过被告验收。原告提供的第五组证据，与本案无关，本院不予认定。

被告中舟公司提交的第一组证据，仅可说明在合同签订及履行过程中，被告中舟公司要求原告同兴公司补办相关手续，与本案原告代理人是否有代理权限无关，且在本案审理过程中，被告中舟公司对原告提起诉讼时代理授权等存疑，被告中舟公司在本院释明期间未申请鉴定，故对被告中舟公司提交该组证据的证明目的不予认定。被告中舟公司提交的第二组证据，仅可说明烟气氨法脱硫项目原告对部分项目提出变更的事实，并不能说明工程量增加与否，不能实现被告中舟公司提交该组证据的证明目的。被告中舟公司提交的第三组证据，可以证明被告中舟公司就原告承建的脱硫项目土建工程中存在的质量问题向原告中舟公司提出整改要求的事实。被告中舟公司提交的第四组证据，整改通知单可以证明被告洁能公司就原告同兴公司承建项目，对被告中舟公司发出整改通知的事实；该组证据中被告中舟公司文件，可以说明被告中舟公司在原告同兴公司施工过程中就工程进度及具体施工细节向原告同兴公司致函的事实，但该组证据在无其他证据佐证情况下，不能证明原告同兴公司承建工程未完工及工程质量存在问题。

被告百淳公司提交的证据，认定同原告同兴公司提交的第二组证据。

根据原告庭审陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实，被告洁能公司将其氨法脱硫EPC项目发包给被告中舟公司，被告中舟公司与被告百淳公司签署合作协议，共同实施上述项目。2010年5月13日原告及案外人湖北省工业建筑集团安装工程有限公司与被告中舟公司、百淳公司签订的《神木县洁能综合利用发电有限公司240\H×2烟气脱硫项目土建及设备安装工程承包合同协议书》。2010年5月15日原告与被告中舟公司、百淳公司签订的《神木县洁能综合利用发电有限公司240\H×2烟气脱硫项目土建工程合同书》，被告中舟公司、百淳公司将承建的神木县洁能综合利用发电有限公司烟气脱硫项目“EPC”中的土建工程承包于原告同兴公司，合同约定工程总价款为145万元，工程价款支付方式为按工程进度支付，完成炉烟道新增加固立柱基础被告中舟公司、百淳公司支付30%工程款，完成80%工程量支付30%工程款，工程竣工并经验收合格并通过审核决算后支付30%工程进度款，剩余10%作为工程质保金在工程验收合格满一年后付清。2010年9月8日原告与被告中舟公司、百淳公司签订的《神木县洁能综合利用发电有限公司240\H×2烟气脱硫项目土建工程合同书》（硫酸铵回收楼基础、配电室部分），被告中舟公司、百淳公司将承建的神木县洁能综合利用发电有限公司烟气脱硫项目“EPC”中的土建工程中硫酸铵回收楼基础、配电室部分承包于原告同兴公司，合同约定工程总价款为17.5万元，工程价款支付方式为开工后三日内支付6万元，硫酸铵回收楼基础完工且配电室地基处理完毕并经验收合格支付3万元，配电室主体完工支付4万元，配电室工程经验收合格后支付3.6万元，剩余0.9万元作为工程质保金在工程验收合格满一年后付清。2011年4月8日原告与被告中舟公司签订的《神木县洁能综合利用发电有限公司240\H×2烟气脱硫项目土建工程合同书》（DCS控制室部分），被告中舟公司将承建的神木县洁能综合利用发电有限公司烟气脱硫项目“EPC”中的土建工程中DCS控制室部分承包于原告同兴公司，合同约定工程总价款为3.78万元，并约定工程完工后经验收合格后支付。在原告同兴公司履行合同过程中，合同项下工程存在设计变更。2010年6月30日，原告同兴公司就烟气氨法脱硫项目土建工程新增烟道支架基础工程递交中间验收交接表，被告中舟公司作为总包单位签字同意。2010年9月12日，原告同兴公司就烟气氨法脱硫项目土建工程废水池基础工程递交中间验收交接表，被告中舟公司作为总包单位签字同意。2010年10月4日，原告同兴公司就烟气氨法脱硫项目土建工程风机基础工程递交中间验收交接表，被告中舟公司作为总包单位签字同意。合同签订后，被告中舟公司、百淳公司陆续支付工程款共计101万元。

在原告同兴公司就合同项下工程施工过程中，发包方即被告洁能公司对被告中舟公司发出整改通知。2011年7月20日，被告中舟公司就原告同兴公司承建的脱硫项目土建工程存在的质量问题向原告同兴公司发出整改通知。

陕西榆林科正司法中心于2014年4月20日作出榆科司鉴（2014）工鉴字第005号司法鉴定意见书，经鉴定，原告同兴公司承建工程总造价为2541593元，其中停工损失费为263835.65元，变更签证部分为1202251.1元，DCS控制室部分为28899.38元，硫酸铵回收楼基础为86059.75元，配电室为144456.2元。

另，在本案审理过程中，被告洁能公司因工程质量问题将被告中舟公司起诉，现该案正在整理过程中，未审结。

本院认为，被告中舟公司、百淳公司在平等自愿基础上与原告同兴公司签订建设工程施工合同，将被告中舟公司承揽的被告洁能公司氨法脱硫EPC项目中的土建工程分包与原告同兴公司，原告同兴公司具备相应承建资质，被告中舟公司、百淳公司向原告同兴公司分包行为不违反法律、法规的规定，应受法律保护，双方之间签订的建设工程施工合同真实、有效，双方均应遵守合同约定。原告同兴公司主张工程完工后要求被告支付工程款，但在本案审理过程中，原告同兴公司仅提供三份工程中间验收交接表，并未提供其承建工程相关竣工验收材料，亦未举证证明被告存在故意拖延验收情形及其承建工程已投入使用的事实，且被告中舟公司总包工程亦未整体通过被告洁能公司验收，故根据相关法律规定及原、被告之间合同约定，原告同兴公司现不具备要求被告中舟公司、百淳公司支付全部工程款的条件。另外，虽原、被告之间签订的合同对工程价款明确约定，但因在原告同兴公司施工过程中存在设计变更，如仍按合同约定支付工程价款显失公平，在本案审理过程中，依原告申请，本院委托相关鉴定机构对原告同兴公司承建项目工程款进行鉴定，被告中舟公司、百淳公司应依鉴定后的价款支付。原告同兴公司承建项目，原告同兴公司与被告中舟公司、百淳公司签订的合同中对付款方式约定为，其中烟气脱硫项目“EPC”中的土建工程工程款支付方式为按工程进度、竣工验收方式支付；硫酸铵回收楼基础、配电室部分为开工后三日内支付6万元，剩余款项为工程验收合格后支付；DCS控制室部分部分为工程完工验收合格后支付。经鉴定，原告同兴公司承建工程总造价为2541593元，其中停工损失费为263835.65元，变更签证部分为1202251.1元，DCS控制室部分为28899.38元，硫酸铵回收楼基础为86059.75元，配电室为144456.2元，在上述款项中，因原告同兴公司未提供相关工程竣工验收报告，故工程款应依双方合同约定，即在本案中，烟气脱硫项目“EPC”中的土建工程工程款支付60%，硫酸铵回收楼基础、配电室部分应支付6万元，因配电室部分系整体完工经竣工验收后支付全额工程款，但在本案中原告未提供相关竣工验收材料，故配电室部分工程款在本案中不予理究。至于停工损失费，虽经鉴定确认金额，但在庭审过程中原告同兴公司未提供停工证明，亦未提交停工系因被告中舟公司、百淳公司原因所致，不能确定原、被告双方在停工部分的过错程度，故对原告同兴公司停工损失本案中亦不予理究。综上，现被告中舟公司、百淳公司应支付工程款为，即烟气脱硫项目“EPC”中的土建工程项下应支付1211005.212元，硫酸铵回收楼基础、配电室部分应支付6万元，合计1271005.212元，扣除被告中舟公司、百淳公司已支付的101万元，现被告百淳公司、中舟公司应支付261005.212元。因被告洁能公司因工程质量问题已将被告中舟公司起诉，现该案仍在审理过程中，无法确定被告洁能公司欠付被告中舟公司实际工程款，故在本案中被告洁能公司不承担连带责任。根据《中华人民共和合同法》第二百六十九条、第第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

限被告青岛中舟环保技术工程有限公司、西安百淳商贸有限公司于本判决生效后十日内共同给付原告陕西同兴建工有限公司工程款261005.212元。

驳回原告陕西同兴建工有限公司的其他诉讼请求。

被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21900元，鉴定费40000元，共计61900元。由被告青岛中舟环保技术工程有限公司、西安百淳商贸有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。

审判长　　杨慧萍

审判员　　麻建栋

审判员　　郭　刚

二〇一四年九月二十一日

书记员　　刘沁宇