陕西莫森房地产开发有限公司与宝鸡君安建筑安装有限责任公司、陕西省太白林业局、陕西铁龙建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民事判决书

（2016）陕03民终218号

上诉人（原审被告）：陕西**房地产开发有限公司，住所地宝鸡市渭滨区宝光路7号陕西军分区院内，组织机构代码22133092-7。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，陕西宝吉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宝鸡君安建筑安装有限责任公司，住所地陕西省陇县城关镇南大街5-3号，组织机构代码73264205-X。法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，陕西高理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西省太白林业局，住所地宝鸡市太白县南大街19号。

法定代表人***，该局局长。

委托代理人***，该局企划科科长。

委托代理人***，该局职工。

原审第三人：陕西铁龙建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市菊花园85号菊林公寓1层，组织机构代码22054106-0。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，该公司员工。

委托代理人***，该公司员工。

上诉人陕西**房地产开发有限公司（以下简称**公司）与被上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司（以下简称君安公司）、陕西省太白林业局、原审第三人陕西铁龙建筑工程有限公司（以下简称第三人铁龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2014）金民初字第00016号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2005年第二被告太白林业局与第一被告**公司签订“卧龙新村”职工住宅区委托代建合同书，约定第一被告**公司受托给第二被告太白林业局代建“卧龙新村”住宅小区。2006年第一被告与第三人签订工程施工合同，约定由第三人承建太白林业局D标段的工程。D标段的11、12、13号楼的主体工程第三人施工完成后，第一被告与第三人解除了这三栋楼的施工合同，并就11、12、13号三栋楼的后续工程约定由原告君安公司施工，为此原告君安公司、第一被告**公司、第三人铁龙公司三方并签订了《陕西省太白林业局卧龙新村住宅小区D标段（11、12、13号楼）剩余工程有关事项的约定》的协议，该协议约定由原告君安公司对D标段的11、12、13号楼的后续工程（即工程的内粉、外粉及设备工程安装）进行施工。2007年4月27日原告与第一被告签订了一份补充协议，该协议又对工程内容、工期、质量安全等进行了约定，并约定工程价款下浮百分之五。

2009年9月23日原告与第一被告又签订了一份协议，约定在2009年9月23日前由原告将6、7、8号楼及涉案11、12、13号楼交付给第二被告太白林业局，并由林业局给原告支付70万元工程款；剩余款项待双方财务决算完毕后二十日内第二被告一次性付清。该协议中的70万元第二被告已付给了原告。2009年上述工程经竣工验收。工程完工后，2012年7月30日第一、二被告签订补充协议，双方对委托代建合同的履行进行了财务决算，第二被告已将工程款全部给第一被告付清。对原告施工的D标段11、12、13号楼的后续工程，第一被告没有与原告进行决算。原告君安公司遂将第一被告**公司、第二被告太白林业局诉至本院。本案诉讼中，原告单方委托华春建设工程项目管理有限责任公司对卧龙新村D标段的11、12、13号楼的遗留工程的价款进行审核，2015年3月5日该公司出具了造价审核报告，结论为D标段的工程总造价为3523354.45元，减去甲供材和给第三人的工程付款，剩余价款1407670.41元，该剩余款项就是原告君安公司完成的遗留工程款。第一被告对原告的该审核结论不认可，遂于2015年6月24日向本院申请委托相关机构对原告君安公司完成的D标段的11、12、13号楼的内粉、外粉、水电安装和预留工程的价款进行司法鉴定。宝鸡中级人民法院司法鉴定室受理该申请后，2015年7月27日第一被告又给该鉴定室去函，称项目竣工六年、图纸不全；原告与第三人工程交接不清；剩余工程大部分签证没有完善、且有隐蔽工程；工程使用多年，当事人已调离为由没有办法鉴定剩余工程造价，只能与原告协商。宝鸡中级人民法院司法鉴定室收到第一被告的该函件后，给本院来函称，本案可以鉴定，因第一被告无力缴纳鉴定费，致使本案鉴定程序无法进行。

原审法院认为，被告**公司与被告太白林业局系委托代建合同关系，被告太白林业局按照其与**公司的合同约定，已将全部工程款支付给了被告**公司。被告太白林业局与原告君安公司之间没有任何合同关系，被告太白林业局没有义务给原告结算工程价款。原告君安公司要求被告太白林业局承担本案责任，没有法律依据，该请求应予以驳回。

该案D标段的11、12、13号楼的主体工程由被告**公司发包给第三人铁龙公司施工完成，该三栋楼的内粉、外粉、水电的安装和预留工程后又由被告**公司发包给原告君安公司，由原告施工完成，原告君安公司与被告**公司、第三人铁龙公司三方签订的协议能够证实。D标段的11、12、13号楼的内粉、外粉、水电安装和预留工程的工程价款应由被告**公司给原告君安公司决算。第三人铁龙公司退出了D标段的11、12、13号后续工程施工，第三人铁龙公司没有给原告君安公司结算工程款的合同义务，第三人铁龙公司对本案不承担责任。原告已于2009年将后续工程施工完毕，被告**公司应该及时给原告决算工程价款，因双方到现在还没有对涉案工程进行决算，故本案没有超过诉讼时效，被告**公司认为本案诉讼时效已超过的辩解理由，不能成立。因原告君安公司是以其第六分公司的名义与被告**公司签订协议，故原告君安公司在本案中主体适格，被告**公司关于原告主体不适格的辩解理由，亦不能成立。因被告**公司不与原告君安公司决算涉案工程；其委托鉴定又不缴纳鉴定费，故被告应承担鉴定不能的不利法律后果。原告向本院提交审核报告，本院予以认定。该报告审核原告完成的后续工程价款为1407670.41元（按照双方协议约定已经下浮百分之五得出的数字），故被告**公司应向原告支付的工程价款为1407670.41元，扣减被告**公司通过太白林业局给原告支付的70万元，实际被告**公司应该给原告君安公司给付707670.41元。综上，依据《中华人民共和国合同法》四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理健身工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条之规定，判决：一、由被告陕西**房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告宝鸡君安建筑有限责任公司支付工程款707670.41元。二、驳回原告宝鸡君安建筑有限责任公司对被告陕西省太白林业局的诉讼请求。三、第三人陕西铁龙建筑工程有限公司在本案中不承担民事责任。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17148元，由被告陕西**房地产开发有限公司承担。

上诉人**公司不服上述民事判决，向本院上诉称：一、一审认定上诉人、被上诉人及一审第三人铁龙公司三方签订的协议能够证实，上诉人将“卧龙新村”D标段11、12／13号楼的内外粉、水电安装和预留工程发包给被上诉人。该合同系无效合同，对本案适格主体、合同是否有效及上诉人是否将工程发包给被上诉人的事实认定错误。二、***与一审第三人系委托关系即一审第三人委托***以一审第三人的名义完成涉案未完成的工程，涉案工程的双方系上诉人与一审第三人，与本案无任何法律关系的被上诉人君安公司无权向上诉人主张支付剩余工程款。（一）上诉人、***及一审第三人铁龙公司三方签订的《陕西省太白林业局卧龙新村住宅小区D标段（11#12#13#楼）剩余工程有关事项规定》第二条明确约定“由甲方按照工程进度按时向乙方支付工程进度款，乙方接到甲方工程款后一周内向丙方支付。（二）2007年4月27日上诉人与***签订的补充协议第一条明确约定”由乙方（***）继续以铁龙公司名义完成后续工程，与铁龙公司管理费为1.5%，与铁龙公司相关手续另行完善。”（三）2009年9月23日上诉人与***签订的《协议》第二条明确约定“剩余款项待双方财务决算完毕后二十日内由太白林业局一次付清。”上诉人是对一审第三人负有支付工程款的义务，此外，支付剩余工程款的欠条是待双方财务决算完毕后二十日内付款，是太白林业局而非上诉人，故本案中，不仅作为受托人的***无权向上诉人主张支付工程款，与本案完全无关的被上诉人更无权向上诉人主张支付工程款。三、一审错误的将造价审核报告及结算书认定为鉴定结论，导致其对剩余工程款数额的认定完全错误。在双方的决算过程中，一审第三人及其委托的***所提供的现场签证均为无法验证真实性的复印件，这是导致不能决算的根本原因，一审法院亦曾委托司法鉴定机构鉴定，但因被上诉人君安公司提交的资料问题，司法鉴定机构鉴定无法做出，故不予鉴定。在重要的决算资料严重缺失的情况下，被上诉人君安公司在一审中提供的造价审核报告及结算书的真实性无法确定，且所谓的审核报告及结算书均系被上诉人单方委托制作，不应当作为认定本案剩余工程价款的证据，此外，华春建设工程项目管理有限责任公司根本不具备从事司法鉴定的资质，一审错误的将其出具的审核报告及决算书认定为鉴定结论，继而予以采纳导致对剩余工程款数额的认定完全错误，显属认定事实及适用法律错误。故请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人君安公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，请求驳回上诉，维持一审判决。

被上诉人陕西省太白林业局答辩称：一审法院判决认定事实清楚，上诉人理由不能成立。

原审第三人陕西铁龙建筑工程有限公司答辩称，自己参与了前期工程，后期工程于我方无关。

二审法院查明事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为三点，焦点一、一审对本案适格主体、合同是否有效及上诉人是否将工程发包给被上诉人的事实认定是否正确。焦点二、被上诉人君安公司是否有权利向上诉人主张支付剩余工程款。焦点三、一审将造价审核报告及结算书认定为鉴定结论，以此认定为双方的剩余工程款数额是否正确。对于焦点一、本案中君安公司、**公司、铁龙公司三方签订了《陕西省太白林业局卧龙新村住宅小区D标段（11、12、13号楼）剩余工程有关事项的约定》的协议。2007年4月27日君安公司与**公司签订了一份补充协议。上述两份协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法予以确认。***作为君安公司的法定代表人在上述两份协议上签字是代表君安公司履行职务的行为，因此原审认定本案主体适格、合同有效及上诉人将工程发包给被上诉人的事实正确，本院予以确认，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。对于焦点二、君安公司完成了涉案工程未完成的工程，故被上诉人君安公司有权利向上诉人主张支付剩余工程款，因此上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。对于焦点三，本案中君安公司完成了该案工程的决算，上诉人对此不予认可，一审法院因此将该工程的鉴定责任分配给上诉人**公司，但上诉人**公司未在规定的期限内交纳鉴定费，一审法院据此以审核报告及结算书为依据，认定了双方的剩余工程款数额，并无不当，应予维持。故上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求及其理由不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17148元，由上诉人陕西**房地产开发有限公司。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一六年三月二十九日

书记员*静