***、陕西众森通信实业发展有限公司与*书记、***，原审被告中国联合网络通信有限公司商洛市分公司提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民事判决书

（2014）商中民一终字第00126号

上诉人（原审原告）***，男，生于1984年2月16日，汉族，农民。

委托代理人***，陕西秦南律师事务所律师。

上诉人（原审被告）陕西众森通信实业发展有限公司（以下简称众森公司）。

法定代表人***，公司总经理。

委托代理人**，公司员工。

委托代理人***，公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）*书记，男，生于1977年7月10日，汉族，居民。

被上诉人（原审被告）***，女，生于1981年4月17日，汉族，居民，系被上诉人*书记之妻。

原审被告中国联合网络通信有限公司商洛市分公司（以下简称联通公司）。

法定代表人***，公司副总经理。

委托代理人**，陕西弘达律师事务所律师。

上诉人***、陕西众森通信实业发展有限公司因与被上诉人*书记、***，原审被告中国联合网络通信有限公司商洛市分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2014）商区法民一初字第00845号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月28日立案受理后依法组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人***，上诉人陕西众森通信实业发展有限公司委托代理人**、***，被上诉人*书记、***，原审被告中国联合网络通信有限公司商洛市分公司委托代理人**，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审认定，***系*书记的雇员，***系*书记之妻。*书记借用众森公司通信工程施工总承包二级资质以众森公司的名义与中国联通商洛分公司签订石翁—***光缆线路工程建设合同。合同签订后，由*书记负责该工程的施工与维护。2013年4月12日，*书记安排***、***及另一雇员到工程标段维修光缆。2013年4月14日，***在事故点河道上方高空作业时，付桂平驾驶无牌大货车由东坪驶往三原沟方向，行至事故点便道时，因其观察不周，车辆尾箱部挂至道路上方的钢线，致***摔至河道，造成***受伤。2013年9月3日，柞水县公安局交通管理大队作出事故认定书，认定付桂平负本起事故的主要责任，***负次要责任，***无责任。事故发生后，***先后被送往商洛市中心医院、商洛市第二人民医院住院治疗，共住院90天，花费医疗费46965.9元。经诊断为：胸11椎体爆裂骨折；胸12椎体压缩性骨折；胸12横突、椎板骨折；左侧胸壁软组织损伤。经陕西秦南律师事务所委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心对***的伤残等级与后续医疗费进行了鉴定，该机构于2013年9月30日作出鉴定意见：***外伤导致的伤残等级应属八级；***后续医疗费用约需人民币捌仟元。事故发生后，*书记共支付医疗费等45294.15元。另查明，事故发生时，***负责高空作业，**负责地面警戒工作，***作业时未系安全带。*书记安排雇员于事故点道路上方作业，地面未设安全警示标志，亦未向交通管理部门申报。2010年3月至事故发生前，***在城镇租房居住。其女罗姊怡，生于2008年3月1日。其子罗怡辉，生于2011年5月13日。2013年10月29日，*书记向众森公司出具承诺书1份，承诺***在柞水县维修光缆受伤的赔偿责任，全部由*书记承担，与众森公司无关。

原审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***在为*书记提供劳务过程中人身遭受损害，*书记对***损害应承担赔偿责任，***系*书记之妻，***请求*书记与***共同赔偿，应予以支持。***在高空作业过程中不系安全带，对损害的发生也有一定的过错，应根据其过错程度承担相应责任。***为*书记提供劳务，作为接受劳务一方的*书记应提供安全生产条件，但***高空作业时，*书记未在路面设立安全警示标志，采取防护措施不到位，导致发生交通事故，造成***受伤，对***损失应承担90%的赔偿责任；***高空作业不系安全带，对自身安全未尽合理注意义务，应承担10%的责任。诉讼中，*书记虽向众森公司书面承诺***的赔偿问题全部由自己承担，与众森公司无关，但该承诺系*书记***公司之间的行为，不能作为众森公司对***损失不承担赔偿责任的依据。众森公司明知*书记不具备通信工程施工资质，允许*书记借用其资质并以公司名义承包石瓮—***光缆线路工程光缆维护和线路施工工程，对损害的发生存在过错，故对***因本次事故遭受的损失，众森公司应与*书记负连带责任。中国联通商洛分公司将商洛境内中国联通商洛分公司石瓮—***光缆线路工程发包给具备通信建设施工资质的众森公司进行施工建设，中国联通商洛分公司对***遭受的损害无过错，中国联通商洛分公司可不承担赔偿责任。*书记主张追加中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司为本案一审被告，因本案系***基于雇佣关系而提起的提供劳务者受害责任纠纷诉讼，*书记与中国人民财产保险股份有限公司之间为保险合同关系，两者不属于同一法律关系，故对*书记主张追加中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司为一审被告的请求，不予支持。***损失确定如下：1、医疗费：根据医疗费票据确定为46965.9元。2、后续治疗费：根据鉴定意见确定为8000元。3、误工费：*书记主张***误工费应按每天80元计算，因未提供证据证明，对其主张不予采信。***未提供近3年来的平均收入，可以参照当地一般雇工报酬标准每天按100元计算至定残前一天，***主张按169天计算应予支持，误工费核定为16900元。4、护理费：参照当地护工人员的报酬标准，每天按80元计算，***主张计算88天未超过实际住院天数，应予支持，护理费确定为7040元。其主张医嘱记载”I级护理”期间护理人数应按2人计算，因未提供证据证明其主张，故不予采信。5、住院伙食补助费：参照当地国家机关工作人员出差伙食补助费标准，每天按20元计算，***主张按88天计算，应予支持。住院伙食补助费确定为1760元。6、营养费：***主张按88天计算，应予支持。营养费每天按10元计算，确定为880元。7、残疾赔偿金：虽然***户籍登记地在农村，但本案事故发生时原告已在城镇连续居住生活一年以上，以其在城镇的稳定收入作为主要生活来源，***主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金应予支持。参照陕西省2012年度城镇居民人均可支配收入20734元，***构成八级伤残，按30%计算20年，残疾赔偿金确定为124404元，其女罗姊怡，事故发生时5周岁，参照2012年度陕西省城镇居民人均消费支出15333元计算13年，结合伤残等级和抚养义务人数，其女的生活费核定为29899.35元；其子罗怡辉，事故发生时未满2周岁，***主张参照2012年度陕西省城镇居民人均消费支出15333元计算16年，应予支持，结合伤残等级和抚养义务人数，***之子的生活费核定为36799.2元。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条之规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，***的残疾赔偿金共计191102.55元。8、交通费：根据治疗及鉴定需要，酌定为300元。9、鉴定费：1600元。10、精神损害抚慰金，结合侵权人的过错程度、***伤残等级、当地生活水平等因素合理确定为6000元。***要求过高部分及二次取内固定所需的误工费、护理费、住院伙食补助费，因无证据证明，不予支持。***上述损失共计280548.45元，由*书记、***共同赔偿252493.61元（已付45294.15元），众森公司承担连带责任。据此，商州区人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条之规定，作出一审判决：一、***医疗费46965.9元、后续治疗费8000元、误工费16900元、护理费7040元、住院伙食补助费1760元、营养费880元、残疾赔偿金191102.55元、交通费300元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金6000元共计280548.45元，由*书记、***共同赔偿252493.61元（已付45294.15元），陕西众森通信实业发展有限公司承担连带责任。二、驳回***与*书记的其他诉讼请求。案件受理费5967元，由***负担1125元，*书记负担4842元。

宣判后，***、陕西众森通信实业发展有限公司均不服商州区人民法院（2014）商区法民一初字第00845号民事判决，分别向本院提起上诉。***上诉认为一审判决由其承担10%的责任错误，请求改判由*书记、***、陕西众森通信实业发展有限公司承担其全部损失。理由：原判认定***在作业时未系安全带没有充分证据，且与事实不符，原审判决由***承担10%的责任显失公正，应由*书记、***、陕西众森通信实业发展有限公司共同承担赔偿责任并承担连带责任。

*书记、***答辩称：***未系安全带，如果罗舟涛系了安全带事故就不会发生。

众森公司未作答辩。

联通公司答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，定性准确。

众森公司上诉请求撤销原判，依法改判其对***不承担赔偿责任。理由：1、原审判决遗漏付桂平、中国人民财产保险股份有限公司商洛分公司。2、***与上诉人没有任何劳务关系，原审判决认定上诉人承担承担连带责任没有法律依据和证据。

罗舟涛答辩称：原审判决并未遗漏必要的共同被告，众森公司明知*书记不具备通信工程施工资质，允许*书记借用其资质并以公司名义承包工程，对损害的发生存在过错，应依法与*书记共同赔偿并承担连带赔偿责任。

*书记、***答辩称：根据《光缆线路工程建设合同》，众森公司应该承担连带责任。

联通公司答辩称：一审认定联通公司将工程发包给具有相应资质的众森公司，联通公司没有过错。请求二审法院维持联通公司不承担赔偿责任的判决。

本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，雇员在提供劳务过程中自己受到损害的，应根据雇主与雇员双方的过错承担相应的责任。*书记作为***的雇主，应就***在从事雇佣活动中所受损害根据其过错程度承担责任。众森公司作为事故发生所在工程标段的施工单位，也存在过错应承担责任。本案二审中的争议焦点为以下三点：

1、原判是否遗漏必须参加诉讼的当事人。上诉人众森公司称原审判决遗漏付桂平、中国人民财产保险股份有限公司商洛分公司参加诉讼。本院认为首先，虽然本案是由付桂平驾驶机动车发生交通事故造成的损害，但受害人***选择了就提供劳务者受害责任提起诉讼，而付桂平为机动车交通事故责任纠纷中的侵权人，与本案不属同一法律关系，一审判决根据受害人的诉讼请求未追加另一法律关系的侵权人***并无不当。其次，*书记虽在中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司投保有雇主责任保险，但这并不能使中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司成为本案提供劳务者受害责任纠纷的一方当事人，因为保险合同具有相对性，其权利义务仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，一审法院未追加中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司也无不当。故原判未遗漏必须参加诉讼的当事人，上诉人众森公司的该项上诉理由不能成立。

2、原判认定***应就自己的损害承担10%的责任是否正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，雇员在提供劳务过程中自己受到损害的，应根据雇主与雇员双方各自的过错承担相应的责任。本案中，工程施工人员之一的**在一审法院复核证据的谈话笔录中证明***在施工作业中未系安全带，该证言符合***受伤的客观实际情况，应予认定。***作为雇员，在施工作业中未系安全带，对自身安全未尽合理注意和保护义务，原判认定其应就自己的损害承担10%的责任正确。对上诉人***上诉理由不予支持。

3、原判认定***因本次事故所受损失，众森公司承担连带责任是否正确。本案中，事故发生所在工程标段的《光缆线路工程建设合同》的建设单位为联通公司，施工单位为具有通信工程施工资质的众森公司。而实际施工者为无资质的*书记、***。根据该事实并结合一审案卷证据材料，可以认定*书记、刘亚妮借用众森公司通信工程施工总承包二级资质并以众森公司的名义与联通公司签订石翁—***光缆线路工程建设合同，合同签订后，由*书记、***负责该工程的施工与维护。根据以上事实，本院认为，众森公司在明知*书记、***不具备相关资质的情况下，仍允许*书记、***借用其资质并以公司名义承包工程，双方形成挂靠关系，故就***在该工程施工过程中因伤害事故遭受的损失，众森公司应负连带责任。一审中，*书记向众森公司书面承诺***的赔偿全部由自己承担，与众森公司无关，该协议合法有效，但该承诺仅系叶书记与众森公司之间如何承担责任的约定，仅在其双方之间有效，不能对抗第三人。故原审判决***因本次事故所受损失由众森公司承担连带责任正确。上诉人众森公司称***与上诉人没有任何劳务关系，原审判决其承担承担连带责任没有法律依据的上诉理由不能成立。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5587元，由上诉人***负担500元，上诉人陕西众森通信实业发展有限公司负担5087元。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员**

代理审判员***

二〇一四年九月二十四日

书记员***