1283南京瀚鑫建筑安装工程队与南京市江宁区臻和市政工程队、南京先达路桥工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市玄武区人民法院

民事判决书

（2019）苏0102民初1283号

原告：南京瀚鑫建筑安装工程队，住所地在南京市江宁区东山街道府后村70号。

经营者：***，男，1970年8月12日出生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：***，北京市中银（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高金霞，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。

被告：南京市江宁区臻和市政工程队，住所地在南京市江宁区科学园科宁路108号潭桥商业中心一组团05幢104室。

经营者：***，男，1977年12月13日出生，汉族，住所地在南京市江宁区。

被告：南京先达路桥工程有限责任公司，住所地在南京市鼓楼区湖北路34-1号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：***，江苏金景律师事务所律师。

原告南京瀚鑫建筑安装工程队（以下简称瀚鑫工程队）与被告南京市江宁区臻和市政工程队（以下简称臻和工程队）、南京先达路桥工程有限责任公司（以下简称先达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用简易程序，由审判员***任审判。后因被告臻和工程队下落不明，本院于2019年2月25日裁定转为普通程序。本院依法组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。原告瀚鑫工程队的经营者***以及委托诉讼代理人***、高金霞，被告先达公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，被告臻和工程队经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告瀚鑫工程队向本院提出诉讼请求：1.判令被告臻和工程队向原告支付工程款369000元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告先达公司对本案所涉工程款承担连带责任。事实和理由：2018年5月22日，原告与被告臻和工程队签订《工程项目内部承包协议》，约定原告负责南京玄武区富贵山基地出新改造工程的施工，采用合同内包干价及合同外固定单价的方式，工期为65天。原告完成了所有施工，且工程竣工后已交付使用。2018年12月26日，原告与臻和工程队对工程款项进行结算，扣除已经支付的190000元，被告臻和工程队尚欠369000元。为保护原告的合法权益，特诉至法院。

被告先达公司辩称：先达公司与被告臻和工程队之间有合同关系。被告臻和工程队在工程完工并验收后，先达公司已按照合同约定支付了90%的工程款，即546055.53元，余款在质保期后予以付清。目前该工程尚在质保期内，先达公司不存在拖欠工程款的事实，故请求法院驳回原告对被告先达公司的诉讼请求。

被告臻和工程队未答辩。

本院经审理认定事实如下：

一、2018年5月14日，被告臻和工程队（乙方、承包人）与被告先达公司（甲方、发包人）签订《施工合同》及其《补充说明》，约定先达公司将“桥隧公司富贵山基地出新改造”工程发包给臻和工程队；工程内容包括隧道北口宿舍区域北侧、东侧出新改造，宿舍区域西侧拆建，卫生间、淋浴房的出新改造，仓储区域地坪出新改造等相关的水、电以及基本配套设施的施工，隧道南口一楼库房的出新改造、隧道南口办公区域上下楼梯踏步的出新改造等；合同金额最终按实际发生工作量结算，暂定金额583967.28元，并于项目验收合格后，支付至结算价的90%，余款10%作为工程质量保修金，保修期结束后付清；质量保修期从整体工程交付使用之日起算，地基基础和主体结构工程的质量保修期为该工程的合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，其他分项为2年。

二、2018年5月22日，被告臻和工程队（甲方）与原告瀚鑫工程队（乙方）签订《工程项目内部承包协议》，甲方将案涉工程转包给乙方施工，约定费用最终按实际发生工作量结算，暂定金额380000元；超出合同清单外的工作量下浮22%（含让利、税金）；合同价格形式为合同内包干价及合同外固定单价；甲方于竣工验收合格后支付至结算价的90%，余款10%作为工程质量保修金，于保修期结束后工程无质量问题的情形下付清（无利息）；质量保修期与上述《施工合同》约定一致。

三、2018年8月29日，被告先达公司向被告臻和工程队付款300000元。2018年12月20日，被告先达公司与被告臻和工程队签订《工程项目确认单》，记载的工程起止日期是2018年5月21日至2018年11月26日，双方确定工程最终结算金额606728.37元。2018年12月24日，被告先达公司向被告臻和工程队付款246055.53元。

四、2018年8月30日，被告臻和工程队向原告瀚鑫工程队支付206000元；2018年12月19日，原告经营者***向被告臻和工程队支付18500元。

五、2018年12月26日，原告瀚鑫工程队经营者***与被告臻和工程队经营者***签订结算单，记载：“先达宿舍改造工程”总价为638661元，让利22%之后为498155元；“平安里装修工程”总价为44000元（税金为2288元，）***垫付的“先达宿舍改造工程”的税金为16212元（18500元-2288元）；上述款项总计558367元（498155元+44000元+16212元），减去臻和工程队已支付的190000元，剩余工程款为369000元。

诉讼过程中，针对被告臻和工程队所欠工程款数额，原告瀚鑫工程队称：原告先行垫付了案涉工程30万元的发票税金16000元，被告臻和工程队于2018年8月30日支付给原告206000元中包含了该款项，故被告实际支付的工程款是190000元；原告于2018年12月19日支付给被告的18500元也是帮被告垫付的税金，其中2288元是鼓楼区平安里工程的税金，16212元是富贵山先达宿舍工程的税金；富贵山先达宿舍工程款498155元、鼓楼平安里工程款44000元，以及原告垫付的税金16212元，合计558367元，扣除被告已经支付了190000元，被告尚欠368367元，后来原告在其他地方做了几个点工，故凑整为369000元。

原告为证明其上述主张，提交了案外人*某“先达许总”（即本案先达公司委托诉讼代理人***）、“先达吕工”之间的微信对话记录，并申请证人*某出庭作证，证人作证称：证人是被告臻和工程队员工。案涉工程是先达公司包给臻和工程队，臻和工程队再全部转包给瀚鑫工程队，瀚鑫工程队投入人财物，臻和工程队向瀚鑫工程队收取管理费；瀚鑫工程队负责人***前期垫付的16000元税金是通过微信转给证人，再由证人转给***，因为***和***之间没有微信；臻和工程队安排证人负责现场施工，先达公司负责的人经常在现场监督质量；与瀚鑫工程队的工程款是***和***决算的，但***在2019年1月失去联系；案涉工程于2018年5月开工，到2018年10月至11月验收，先达公司在验收过后一周就投入使用了。

被告先达公司对证人*某与先达公司工作人员的微信聊天记录的真实性无异议，但认为与本案所涉纠纷无关；对证人证言有异议，认为证人陈述带有猜测性。

针对被告先达公司是否应当对被告臻和工程队所欠工程款承担连带责任的问题，原告称：先达公司明知臻和工程队没有施工资质，依然将工程发包给臻和工程队，违反相关法律规定，对原告未收到工程款具有重要过错，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，被告先达公司应当对被告臻和工程队所欠工程款承担连带责任。被告先达公司则认为其已按约足额支付了工程款给臻和工程队，故不应对臻和工程队的欠款承担连带清偿责任。

本院认为：因被告先达公司就案涉工程未取得建设工程规划许可，原告瀚鑫工程队与被告臻和工程队也未均举证证明他们具备建筑工程相关资质，故被告臻和工程队与被告先达公司之间的《施工合同》及原告瀚鑫工程队与被告臻和工程队之间的《工程项目内部承包协议》均违反了国务院《建设工程质量管理条例》第七条第一款、第二十五条第一款及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项的规定，属无效合同。根据合同法第五十八条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告瀚鑫工程队已完成的施工行为不能返还，故应由被告臻和工程队予以补偿，被告臻和工程队交付使用的工程项目应由被告先达公司予以补偿。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告臻和工程队应当参照其与原告之间的约定支付工程价款作为补偿。

对于被告臻和市政工程队应补偿给原告瀚鑫工程队的工程款数额，本院认定如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据原告经营者***与被告臻和工程队经营者***于2018年12月26日签订的结算单，结合相关微信对话及证人证言，本院对原告主张的被告臻和工程队欠付案涉工程的工程款498155元、原告为案涉工程垫付税金16212元以及被告臻和工程队于2018年8月30日支付给原告206000元中包含了原告前期垫付的税金16000元的事实予以确认。原告主张的工程款中包含鼓楼区平安里项目的工程款，由于建设工程施工合同纠纷案件一律由建设工程所在地人民法院专属管辖，本院在本案中对该部分工程款不予处理。由于双方约定竣工验收后，被告臻和工程队应支付总工程款的90%，剩余10%为质量保证金，在质量保修期满后支付，而质量保修期尚未届满，故本院对工程款支持274551.5元（498155×90%+16212-190000）。对被告臻和工程队欠付的工程款，原告主张自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息，于法有据，本院予以支持。

对于被告先达公司是否应对被告臻和工程队的欠款承担连带清偿责任的问题，本院认定如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，人民法院应予支持”的规定并不适用本案，原告依据该规定要求被告先达公司对被告臻和工程队承担连带责任系法律适用错误，本院不予支持。事实上，被告先达公司已按约向被告臻和工程队支付了案涉工程的工程款总额606728.37元的90%，即546055.53元，不应再对被告臻和工程队的欠付工程款承担连带清偿责任。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《建设工程质量管理条例》第七条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告南京市江宁区臻和市政工程队于本判决生效之日起十日内支付原告南京瀚鑫建筑安装工程队工程款274551.5元及利息（自2019年2月11日起至上述款项付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；

二、驳回原告南京瀚鑫建筑安装工程队的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6835元，由原告南京瀚鑫建筑安装工程队负担1417元，由被告南京市江宁区臻和市政工程队负担5418元；公告费（以实际发生为准），由被告南京市江宁区臻和市政工程队负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。

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审判长*伟

人民陪审员陶芬

人民陪审员杨锦强

二〇一九年七月三十一日

法官助理见习***

书记员*程