钱进、某某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖02民终2321号

上诉人（原审被告）：钱进，住安徽省芜湖市弋江区。

上诉人（原审被告）：***，住安徽省芜湖市弋江区。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：夏厚本，安徽纬纶律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地：安徽省芜湖市镜湖区弋江北路。

负责人：肖新彬，该公司经理。

委托诉讼代理人：王锴，该公司员工。

委托诉讼代理人：秦晓峰，安徽云旗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京沧溪建设工程有限公司，住所地：南京市高淳区阳江镇。

法定代表人：李期军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶善武，安徽籍山律师事务所律师。

上诉人钱进、***，上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司因与被上诉人南京沧溪建设工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

钱进、***上诉请求：撤销一审判决，依法驳回南京沧溪建设工程有限公司的诉讼请求。事实和理由：1、判断诉讼保全损害赔偿是否构成侵权应适用侵权责任法规定的过错归责原则，而不应简单以申请人的诉讼请求是否获得法院支持为前提。在（2016）皖0203民初1568号案件中，钱进、***提交了购销合同、欠条、建设工程施工合同、（2014）芜中民二初字第00152号民事裁定书、供货单等证据，钱进、***向南京沧溪建设工程有限公司主张债权并申请财产保全并不存在保全对象错误、保全金额超过诉讼请求范围的情形，也不存在违法性。2、在涉案的诉讼财产保全过程中，法院所采取的保全措施是冻结南京沧溪建设工程有限公司的银行存款，该存款权属并未发生转移，存款冻结期间的相应利息亦归属南京沧溪建设工程有限公司，该案的保全措施并未给被上诉人带来实质性损失。即使存在损失，也应将冻结期间的利益收益予以扣除，而一审判决并未对此予以认定。3、南京沧浪劳务服务有限公司是南京沧溪建设工程有限公司股东肖上喜设立的一人公司，南京沧溪建设工程有限公司向该公司借贷存在恶意串通关联交易的嫌疑。2014年11月2日南京沧溪建设工程有限公司与南京沧浪劳务服务有限公司签订的借款合同根据当时的司法解释应属无效合同。2016年南京沧溪建设工程有限公司与邓俊签订的借款合同和钱进、***申请财产保全的行为之间并无必然的关联性。4、涉案的两次诉讼均是以芜湖市杰峰建材经营部及实际经营者***为原告起诉，虽然工商登记信息记载的经营者为钱进，但钱进实际并未参与芜湖市杰峰建材经营部的经营，且两次诉讼被上诉人钱进也未参与。一审法院判决钱进承担侵权赔偿责任无事实和法律依据。5、南京沧溪建设工程有限公司不能说明其借款的理由和用途，其损失不成立。

南京沧溪建设工程有限公司答辩称：一审判决正确，请求予以维持。

中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司答辩意见同其上诉请求。

中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回南京沧溪建设工程有限公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、本案属重大、疑难、复杂案件，依法不应当适用简易程序审理。芜湖市杰峰建材经营部与上诉人之间属于保险合同关系，南京沧溪建设工程有限公司不是保险合同当事人，起诉上诉人索赔没有事实和法律依据。一审程序失当。2、在上诉人处投保的当事人是芜湖市杰峰建材经营部，该单位在本案诉讼前已注销，南京沧溪建设工程有限公司也撤销了对芜湖市杰峰建材经营部的起诉，一审法院判决上诉人代位赔偿并无事实基础。3、涉案的两次起诉原告主体是不一样的，南京沧溪建设工程有限公司以两次起诉的保全给其造成158.13万元经济损失为由起诉索赔，并未区分两次保全的致害主体、数额，而是笼统地要求芜湖市杰峰建材经营部、钱进、***共同赔偿，诉讼请求不明确。4、南京沧溪建设工程有限公司主张其因财产保全导致其必须借高息借款产生高额利息损失并无事实依据。5、由上诉人承保的诉讼保全，有效冻结金额为550万元，而非650万元。6、芜湖市杰峰建材经营部、钱进、***的第二次起诉二审具备改判胜诉的可能性，但其在二审裁判前撤回上诉，应当对其撤回上诉的过错行为承担责任。

南京沧溪建设工程有限公司答辩称：一审判决正确，请求予以维持。

钱进、***答辩称：请求对中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司的上诉请求依法判决。

南京沧溪建设工程有限公司向一审法院起诉请求:1、判令钱进、***共同赔偿其损失1581300元；2、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在上述赔偿范围内赔偿746300元。

一审法院查明：原芜湖市杰峰建材经营部（2017年1月6日被注销）业主为钱进，实际经营者为***。2010年10月9日，南京沧溪建设工程有限公司中标芜湖市弋江区松韵园四期工程项目。2011年2月24日，芜湖沧溪建设工程有限公司设立。2011年5月3日，南京沧溪建设工程有限公司、芜湖沧溪建设工程有限公司与芜湖新马投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定芜湖新马投资有限公司将芜湖市弋江区松韵园四期项目发包给南京沧溪建设工程有限公司、芜湖沧溪建设工程有限公司承建。后芜湖沧溪建设工程有限公司（甲方）与闻吉安（乙方）签订《松韵园四期地下车库、商办（一）-（四）、幼儿园、会所工程施工内部承包合同》，合同约定：由乙方承建松韵园四期地下车库、商办（一）-（四）、幼儿园、会所土建水电安装工程。此后，芜湖市杰峰建材经营部（供方）与闻吉安（需方）签订《购销合同》二份，一份系闻吉安在合同需方单位委托代理人栏中签字，并加盖南京沧溪建设工程有限公司松韵园四期项目资料专用章；另一份闻吉安在需方单位委托代理人栏中签字，并加盖芜湖沧溪建设工程有限公司合同专用章，两份合同约定芜湖市杰峰建材经营部向闻吉安供应钢材。2013年3月21日，闻吉安向***（芜湖市杰峰建材经营部）出具欠款金额为3500000元的书面《欠条》一份，事由为松韵园工地钢材货款，并约定按月息2分计算。

芜湖市中级人民法院曾于2014年4月11日立案受理钱进、***诉南京沧溪建设工程有限公司、芜湖沧溪建设工程有限公司买卖合同纠纷一案【（2014）芜中民二初字第00152号】。在（2014）芜中民二初字第00152号案件诉讼过程中，钱进、***申请了诉讼财产保全，芜湖市中级人民法院依法作出保全裁定。在执行（2014）芜中民二初字第00152号过程中，2014年7月29日，芜湖市中级人民法院冻结了南京沧溪建设工程有限公司银行账户资金430万元。因前次冻结即将到期，2015年1月26日，芜湖市中级人民法院续冻了南京沧溪建设工程有限公司银行账户资金450万元。因南京沧溪建设工程有限公司提供了房产担保，2015年2月10日，芜湖市中级人民法院解除冻结了涉案账户存款200万元，其余款项至冻结期满（2015年7月25日）自动解冻。后芜湖市中级人民法院认为本案存在经济犯罪嫌疑，于2015年3月26日作出（2014）芜中民二初字第152号民事裁定书，裁定驳回钱进、***的诉讼请求。钱进、***不服上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院于2015年5月26日作出（2015）皖民二终字第433号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。

因南京沧溪建设工程有限公司银行账户资金被冻结引起可用资金紧张，2014年11月2日，南京沧溪建设工程有限公司与南京沧浪劳务服务有限公司签订借款协议一份，约定南京沧溪建设工程有限公司向南京沧浪劳务服务有限公司借款450万元用于资金周转，借款利息为月息2分，借期暂定一年。2014年11月21日，南京沧浪劳务服务有限公司向南京沧溪建设工程有限公司汇款300万元，2014年12月10日，南京沧浪劳务服务有限公司向南京沧溪建设工程有限公司汇款150万元。此后，南京沧溪建设工程有限公司支付了南京沧浪劳务服务有限公司借款利息。

在公安机关侦查终结后，2016年6月13日，***又因涉案事实以芜湖市杰峰建材经营部为原告起诉南京沧溪建设工程有限公司、芜湖沧溪建设工程有限公司、闻吉安要求支付钢材款诉至该院成案【（2016）皖0203民初1568号】。在（2016）皖0203民初1568号案件诉讼过程中，芜湖市杰峰建材经营部申请了诉讼财产保全（保全金额为6500000元），并就其诉讼保全在被告中国平安保险公司芜湖中心支公司投保了诉讼财产保全责任保险（保险金额为6500000元），该院依法作出保全裁定。在执行（2016）皖0203民初1568号保全裁定过程中，2016年7月11日，该院冻结了南京沧溪建设工程有限公司银行账户资金5503348.35元（其中包括在徽商银行芜湖长江路支行的1251625.81元，在扬子银行马塘支行的4251695.54元）；2016年8月21日，被告南京沧溪建设工程有限公司在扬子银行马塘支行的另外100万元被该院冻结。2016年9月28日，该院作出（2016）皖0203民初1568号民事判决，判决驳回芜湖市杰峰建材经营部的诉讼请求。芜湖市杰峰建材经营部不服上诉至芜湖市中级人民法院，后芜湖市杰峰建材经营部向芜湖市中级人民法院撤回了上诉，芜湖市中级人民法院于2016年12月13日作出（2016）皖02民终2490号民事裁定书，裁定准许撤诉，（2016）皖0203民初1568号民事判决生效。2017年1月11日，经南京沧溪建设工程有限公司申请，该院依法解除了对南京沧溪建设工程有限公司银行账户资金的冻结。

因南京沧溪建设工程有限公司银行账户资金被冻结致其可用资金紧张，2016年7月15日，南京沧溪建设工程有限公司与邓俊签订借款协议一份，约定南京沧溪建设工程有限公司向邓俊借款700万元用于资金周转，借款利息为年利率为24%，借期暂定一年。2016年7月19日，邓俊向南京沧溪建设工程有限公司汇款270万元，2016年7月22日，邓俊向南京沧溪建设工程有限公司汇款430万元。此后，南京沧溪建设工程有限公司支付了邓俊借款利息。

一审法院认为：债务应当清偿。钱进、***与闻吉安之间买卖合同关系引发纠纷，应依法行使诉权。其两人在无法律依据的情况下，诉求南京沧溪建设工程有限公司承担责任并败诉，因申请诉讼财产保全致南京沧溪建设工程有限公司银行账户资金被人民法院冻结，钱进、***的行为已构成侵权，应赔偿其错误申请诉讼财产保全给南京沧溪建设工程有限公司带来的损失。根据日常生活经验判断以及南京沧溪建设工程有限公司提交的银行流水账显示，南京沧溪建设工程有限公司作为建筑企业，日常生产经营中需要大量资金，其银行账户资金被法院冻结后向他人借款用于经营应属常理且具有经营必要性，其借款行为和利息约定不违反法律强制性规定，可以认定钱进、***错误申请司法冻结南京沧溪建设工程有限公司存款与南京沧溪建设工程有限公司借款经营造成利息损失之间具有因果关系，故南京沧溪建设工程有限公司在涉案冻结存款期间和金额范围内支付给他人的借款利息应视为其因被司法冻结银行账户造成的合理损失，钱进、***应予赔偿。因钱进、***第二次诉讼财产保全在中国平安保险公司芜湖中心支公司投保了诉讼财产保全责任保险，故第二次诉讼财产保全致南京沧溪建设工程有限公司的经济损失应由中国平安保险公司芜湖中心支公司在保险责任范围内承担赔付责任。南京沧溪建设工程有限公司在涉案案件中被诉，其有正当理由报案，且其报案与钱进、***错误申请财产保全给其造成损失无关联性，对钱进、***关于南京沧溪建设工程有限公司造成损失扩大的辩解意见不予采纳。根据南京沧溪建设工程有限公司被冻结银行存款的金额、冻结时间、解冻的时间，该院认定钱进、***应赔偿南京沧溪建设工程有限公司的具体经济损失为：第一次诉讼财产保全的损失为（因借款时间金额与冻结金额时间差异，分金额分段计算）：300万元×2%/月×【自借款之日（2014年11月21日）至第一次解冻200万元之日（2015年2月10日)】=160000元；130万元×2%/月×【（自借款之日（2014年12月10日）至第一次解冻200万元之日（2015年2月10日)】=52000元；20万元×2%/月×【自冻结之日（2015年1月26日）至第一次解冻200万元（2015年2月10日）（该案另外冻结的287703.29元虽在该借款之后，但诉讼财产保全裁定已生效，该资金冻结损失与借款具有关联性）】=2000元，250万元×2%/月×【自第一次解冻200万元之日（2015年2月10日)至自动解冻之日（2015年7月25日)】=275000元，以上合计489000元。第二次诉讼财产保全损失为（因借款时间金额与冻结金额时间差异，分金额分段计算）：270万元×2%/月×【借款之日（2016年7月19日）至解冻之日（2017年1月11日）】=309600元，2803348.35元×2%/月×【借款之日（2016年7月22日）至解冻之日（2017年1月11日）】=321450.8元，996651.65元×2%/月×【存款冻结之日（2016年8月21日）至解冻之日（2017年1月11日）】=93020元，共计724070.8元，对南京沧溪建设工程有限公司符合该院认定的诉讼请求予以支持，对钱进、***、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司辩解不予采纳。综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条第六十五条之规定，判决：一、钱进、***于判决生效之日起十日内给付南京沧溪建设工程有限公司赔偿款489000元；二、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起十日内给付南京沧溪建设工程有限公司赔偿款724070.8元；三、驳回南京沧溪建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取9516元，由钱进、***负担7287元，南京沧溪建设工程有限公司负担2229元。

钱进、***在二审向本院提交以下证据：

1、中国建设银行股份有限公司高淳支行南京沧浪劳务服务有限公司（账号32×××50）账户交易明细，证明南京沧溪建设工程有限公司与南京沧浪劳务服务有限公司存在大量的资金往来，南京沧溪公司在该期限内支付给南京沧浪公司的金额高于其收取南京沧浪公司金额差额达4000万元，南京沧溪建设工程有限公司的账面资金充足，没有必要向南京沧浪劳务服务有限公司借款。

2、南京沧溪建设工程有限公司与南京沧浪劳务服务有限公司2014年10月1日至2015年2月1日转账统计表（根据建行高淳支行提供交易明细），证明2014年10月1日至2015年2月1日期间，南京沧溪建设工程有限公司向南京沧浪劳务服务有限公司银行账户转账147400000元，南京沧浪劳务服务有限公司向南京沧溪建设工程有限公司转账108575000元。

3、芜湖扬子农村商业银行提供的邓俊（安徽恒福建设有限公司的员工）（账号62×××75）账户交易明细和芜湖津盛农村商业银行股分有限公司提供的南京沧溪公司（账号2000023230911030000042）账户交易明细，证明邓俊转账给南京沧溪建设工程有限公司的700万元，是由安徽恒福建设有限公司转给邓俊，由邓俊转南京沧溪建设工程有限公司，再由南京沧溪建设工程有限公司分期转入了安徽恒福建设有限公司。南京沧溪建设工程有限公司的股东肖上喜持有南京沧溪的13.23%的股份，同时持有南京沧浪劳务服务有限公司的百分之百股权。另外孙龙福是安徽恒福建设有限公司的控股股东，持有该公司的70%的股权，同时孙龙福持有南京沧溪建设工程有限公司的10.91%的股权。邓俊、南京沧溪建设工程有限公司、南京沧浪劳务服务有限公司以及安徽恒福建设公司之间的都存在交叉持股关系。本案的借款事实是南京沧溪建设工程有限公司及其关联公司通过倒账虚构的，属于典型的伪造证据虚假诉讼行为。

南京沧溪建设工程有限公司质证意见：对三组证据的真实性没有异议的，但达不到其证明目的。

中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司质证意见：对三组证据的三性和证明目的都没有异议。

南京沧溪建设工程有限公司在二审向本院提交以下证据：

1、情况说明一张及沧溪公司下面部分分公司的名录一份，证明南京沧溪建设工程有限公司在各地设立了多个分公司及项目部，各公司与项目部均以母公司名义开设了其专用账户，其与母公司之间是独立核算。

2、南京沧溪建设工程有限公司与安徽恒福建设有限公司在2016年7月间产生的往来账，证明南京沧溪建设工程有限公司与安徽恒福建设有限公司往来账是很频繁的，非偶然发生。

3、2016年6月到2018年2月安徽恒福建设有限公司与邓俊之间的往来账，证明反映双方之间的资金来往是很频繁的，双方之间发生借款是正常经营行为。

4、南京沧溪建设工程有限公司与孙龙福之间2016年8月份期间往来账，证明南京沧溪建设工程有限公司与孙龙福之间的资金往来是常态。

5、明细分类账及支付凭证，证明2014年11月1日至2014年12月31日期间，南京沧溪建设工程有限公司支出大于收入，若不向外借款无法维系公司正常营运。2016年6月南京沧溪建设工程有限公司几个账户余额不足，为避免公司账户全部被冻结，向安徽恒福建设有限公司借入存款以供法院冻结。南京沧溪建设工程有限公司借入邓俊的款项用于归还前期借款及其他应付款项。

钱进、***质证意见：1、对第一组证据的三性均有异议，情况说明是南京沧溪建设工程有限公司的单方陈述，不具有证明力。2、对南京沧溪建设工程有限公司与孙龙福之间往来账真实性无异议，但与本案无关联性。对安徽恒福建设有限公司与邓俊之间的往来账真实性、合法性、关联性不予认可。对南京沧溪建设工程有限公司与安徽恒福建设有限公司往来账真实性、合法性、关联性不予认可。该三组证据均达不到其证明目的。3、对分类明细账未经审计，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。该组证据达不到其证明目的。

中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司质证意见：同钱进、***质证意见。

中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在二审提交协助冻结存款通知书一份，证明由该公司承保的诉讼保全，有效冻结金额为550万元，而非650万元。钱进、***，南京沧溪建设工程有限公司对该证据未予质证。

本院查明的事实同一审认定的事实。

另查明，2015年2月6日，芜湖市公安局弋江分局马塘派出所向芜湖市中级人民法院出具《钱进、***与南京沧溪建设工程有限公司买卖合同纠纷案件调查情况说明》一份，载明：“我局正在办理的闻吉安案件，犯罪嫌疑人闻吉安涉嫌挪用资金，与你院移送的钱进、***与南京沧溪建设工程有限公司买卖合同纠纷案件有直接关联，我局已并案侦查，侦查中发现闻吉安与***于2013年3月21日签订了一张金额为350万元的欠条，但欠条金额存疑。……，故我局认为闻吉安与***签订的350万元的钢材款欠款与实际情况不符。”

2016年4月1日，芜湖市公安局弋江分局出具《关于闻吉安拖欠***钢材款涉嫌欺诈的案件结案说明》，载明：“……通过侦查发现，关于闻吉安向***出具的350万元欠款单的行为，根据现有证据无法认定其构成刑事犯罪，双方当事人债务纠纷应通过民事程序解决。”

（2016）皖0203民初1568号民事判决认为，资料专用章的用途只能用于解决工程资料事务，用该章来签订合同超出了其专用职能范围。闻吉安在未得到南京沧溪建设工程有限公司授权的情况下以该公司委托代理人的名义在《购销合同》中签字，也不构成职务行为。故该判决驳回了芜湖市杰峰建材经营部的诉讼请求。

本院认为：关于诉中财产保全损害赔偿，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，只有在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定申请人的申请有错误。认定财产保全申请是否有错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。另案中，钱进、***起诉要求南京沧溪建设工程有限公司偿还欠款并申请财产保全的依据是涉案欠条的出具人闻吉安与南京沧溪建设工程有限公司是内部承包关系，且涉案的购销合同上加盖了南京沧溪建设工程有限公司松韵园四期项目资料专用章。因此，可以认定钱进、***的起诉和申请财产保全有一定的合理基础，其主观上并无故意或重大过失行为。虽然生效判决最终未支持钱进、***对南京沧溪建设工程有限公司的诉讼请求，但南京沧溪建设工程有限公司所举证据并不足以证明钱进、***存在通过财产保全行为限制南京沧溪建设工程有限公司处分财产或者给南京沧溪建设工程有限公司造成不必要负担的恶意。因此，钱进、***在另案中申请财产保全的行为不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的申请有错误的情形。况且南京沧溪建设工程有限公司在本案中未能提交充分证据证明其在被冻结的资金范围内有对外借款的必要性，根据钱进、***二审提交的证据，南京沧溪建设工程有限公司有伪造向邓俊借款700万元的事实的嫌疑，其主张因钱进、***的申请保全行为造成其存贷利差损失并无充分依据。综上，南京沧溪建设工程有限公司要求钱进、***承担因申请诉中财产保全错误给其造成的损失1581300元并由中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在上述损失范围内赔付746300元并无事实和法律依据，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初1615号民事判决；

二、驳回南京沧溪建设工程有限公司的全部诉讼请求。

一审案件9516元，二审案件受理费30073元，共计39589元，由南京沧溪建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王利民

审判员　　王桂珍

审判员　　鲍　迪

二〇一八年七月二十七日

书记员　　郑　粤

书记员　　江　飞

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。