某某市农业发展集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终244号 上诉人（原审被告）：***市农业发展集团有限公司，住所地***市海州区东盐河路10号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***之志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***之志律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月17日出生，汉族，住安徽省池州市。 委托诉讼代理人：***，江苏播仁律师事务所律师。 原审被告：江苏万达工程造价事务有限公司，住所地***市海州区朝阳东路36号凤凰大厦1901-1913室。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：江苏省江天建设工程有限公司，住所地***市海州区朝阳中路29号假日大厦602室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李**，江苏云台山律师事务所律师。 上诉人***市农业发展集团有限公司（以下简称农发集团）因与被上诉人***、原审被告江苏万达工程造价事务有限公司（以下简称万达公司）、原审第三人江苏省江天建设工程有限公司（以下简称江天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省***市海州区人民法院（2022）苏0706民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 农发集团向本院上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误、适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系。理由如下： 一、案涉工程发包人为农发集团，总包单位为江天公司。农发集团从未与***有任何财务往来，支付工程款也是根据江天公司申请按照1-5号楼总工程进度进行支付。一审法院在***没有举证证明有指定付款的事实下认定农发集团存在通过江天公司支付***工程款的事实错误。 二、***举证关于案涉工程部分施工资料的证据，均是由江天公司为承包单位与农发集团进行工程验收确认，并不能因为持有部分施工资料就成立事实施工合同关系。 三、根据《中华人民共和国民法典》第七百九十五条规定，施工合同至少要具备工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等要件。在本案中，一审法院仅以江天公司认可***为指定分包单位，在没有任何书面证据的情况下就认定双方存在施工合同关系，明显违背上述法条关于施工合同关系构成要件的规定。 综上，农发集团提起上诉，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，并驳回***对农发集团的全部诉讼请求。二审听证过程中，农发集团变更诉讼请求，要求改判驳回***的起诉。 被上诉人***答辩称：因上诉人农发集团未在法定期限内补充或提起上诉请求，故对其要求改判驳回***起诉的上诉请求，被上诉人不予认可。本案系发回重审后上诉案件，经过原（2021）苏07民终3273号民事裁定，确定上诉人农发集团系本案的发包单位，被上诉人***是承包单位，农发集团案涉是案涉工程的合同相对方，双方存在施工合同关系，该事实得到了生效裁定的认定，而农发集团并未对该裁定提出任何异议，同时结合相关证据，特别是原审第三人江天公司在回复***市住房和城乡建设局（以下简称***市住建局）回函中确认***并非是其直接发包的班组，而是建设单位（农发集团）指定分包单位，在案涉工程1-5号楼的主体工程投标中，***所施工的案涉工程并未包含在内，***所施工的工程并非是每个工程必须存在的，这个工程是根据具体实际情况而定的，因此农发集团在对1-5号楼主体工程对外发包时并未将***施工的工程纳入总包中，这一点也得到了原审第三人江天公司的确认。因农发集团是国有企业，形式上要合法，故在付款时必须要以江天公司名义对施工单位付款，虽然***从江天公司处领取款项，但仅是为了形式合法，实际上是通过江天公司走账而已。同时，在***实际施工过程中，其与江天公司并未签订相关合同，也未接受江天公司管理，故上述裁定认定的事实以及一审判决认定的农发集团与***之间存在施工合同关系的事实均是正确的。综上，请求依法驳回农发集团的上诉请求，维持一审判决。 原审第三人江天公司述称：一、同意农发集团的上诉请求，***无权向农发集团直接主***，根据***的诉状及其提供的***市住建局的《关于***信访事项的回复》，***自认是拖欠农民工工资款来主***，根据《保障农民工工资支付条例》规定，拖欠农民工工资的，施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿，案涉工程的施工总承包单位是江天公司，江天公司已经先行向***支付50万元工资款，剩余款项***应该向江天公司主张，无权向农发集团主张；二、2020年1月22日，农发集团和江天公司工程结算审核出具《工程造价咨询报告书》，1#、2#、3#、4#、5#压密注浆工程结算审核共计1690542.09元，一审法院已经查明认定，但竣工结算总价中包括基本费1.5%，社会保险费1.3%，住房公积金0.24%，税金11%，税费共计14.04%，合计237352元，应该在支付工程款时考虑在内，一审法院没有查清属于事实错误；三、***应该向江天公司主***，如果一审认定***与农发集团是事实的承包关系成立，那么***的施工及结算与江天公司没有任何关系，***施工中如果有江天公司出具的任何材料都是无效的，江天公司也不承担***主张款项中任何税费，该税费应该由***自己承担。农发集团也无权要求江天公司出具1690542.09元票据的义务，关于***施工部分，江天公司不承担任何工程质量保证责任，如果出现任何质量缺陷，应该由农发集团直接向***主张。 原审被告万达公司经本院合法传唤未到庭应诉，也未出具书面答辩状。 ***向一审法院起诉请求：1.判令农发集团支付拖欠的工程款1315703元，增加诉讼请求要求农发集团支付利息（其中1、2、3、5号楼剩余工程款1070533.91元利息自2017年10月1日起计算，245169.09元工程款自2018年12月1日起计算至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.要求万达公司承担连带责任；3.农发集团与万达公司承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2016年9月26日，农发集团（发包人）与江天公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定：发包人将农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目1、2、3号楼施工工程发包给承包人施工，工程承包范围：主体土建、安装、不含桩基等，工期自2016年9月30日至2016年12月29日。 2016年12月6日，上述两方又签订了一份《建设工程施工合同》，约定：发包人将农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目二期4、5号楼施工工程发包给承包人施工，工程承包范围：4、5号楼土建、安装工程施工总承包（不含桩基），工期自2016年12月6日至2017年4月4日。 2017年2月，农发集团委托***市建设工程质量检测中心有限公司对瀛洲路菜场1号楼压密注浆工程进行地基载荷实验，报告中载明瀛洲路菜场1号楼压密注浆工程的施工单位为江天公司。 江天公司对瀛洲路农贸市场扩建项目1-5#楼安装及部分装修工程对外招投标，2017年4月11日确定***康泽建筑装饰工程有限公司为中标人。 2018年7月18日，农发集团瀛洲路农贸市场分公司与江天公司又签订了一份补充协议，对4#楼项目在原施工图基础上作了重大变更调整，并在原总承包合同承包范围进行调整，发包方将桩基础纳入总包范围。2018年9月10日，上述双方又签订了一份关于4#楼的补充协议，约定根据新的变更图纸和承包范围，经双方协商同意，在江天公司总承包合同的基础上作以下补充协议条款：一、工程造价1……；4、建筑框架物内采用压密注浆施工，施工方法按1、2、3、5号楼执行，价格按120元/M3计算，竣工后按实结算；……。 ***因未全额收到工程款，***港市住建局进行信访。2019年11月4日，***市住建局出具《关于***信访事项的回复》，载明：6月14号江天建设项目负责人携书面的材料(详见附件3)到我局办来说明问题：首先，***班组并非江天建设直接发包的班组，而是建设单位指定分包单位，因在项目发包之前中该工程单价未能确定，造成江天建设与你双方无法签订相关合同。其次，在材料款和农民工工资问题上双方存在争议，江天建设通过三次分批支付给你工程款50万元，该工程款足够你支付农民工工资及大部分材料款，剩余款项为其利润。最后，由于你所施工内容与江天建设未签订合同，同时也没有完成工程结算。江天建设项目负责人明确告知，建设单位审定该分项工程的结算价，就是双方最终的结算金额，剩余工程款问题待农发集团与江天建设最终的结算审计出来之后，建设单位按合同约定支付后，江天建设也将按照同样的支付比例支付给你，但是目前无法与你班组将工程款结清楚。6月24日，我局清欠办收到农发集团的书面回复(详见附件4)，回复对该工程相关情况进行明确说明：截止目前，按照结算审计进度，已累计支付工程款6645.79万元，完全符合合同约定的付款比例，不存在拖欠工程款的问题。……。 一审法院另查明，农发集团瀛洲路农贸市场分公司委托万达公司对瀛洲路农贸市场扩建项目1、2、3、4、5号楼进行审计。2020年1月22日，万达公司出具《工程造价咨询报告书》，其中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表载明：1#楼压密注浆工程量4544.69m3综合单价87.2合计396296.97元；2#楼压密注浆工程量4032.51m3综合单价87.2合计351634.87元；3#楼压密注浆工程量3715.84m3综合单价87.2合计324021.25元；4#楼压密注浆工程量2811.59m3综合单价120合计337390.8元；5#楼压密注浆工程量3224.75m3综合单价87.2合计281198.2元。以上共计1690542.09元。 一审庭审中，***认可已收到50万元工程款（2017年1月24日收到10万元，2017年6月2日收到30万元，2019年2月3日收到10万元）。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的相关争议发生在民法典实施前，属于民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，故本案适用民法典实施前的法律规定进行裁判。 关于***与农发集团之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。一审法院认为，***实际施工完成了案涉压密注浆工程并已交付使用，***虽然未与农发集团签订书面合同，但***市住建局出具的《关于***信访事项的回复》载**天建设项目负责人认可***并非江天公司直接发包的班组，而是建设单位农发集团指定分包单位，结合相关事实，应当认定***是与农发集团联系商谈并实际施工，双方之间形成事实上的施工合同关系。虽后来农发集团与江天公司签订施工合同，并通过江天公司支付了部分工程款，但***与农发集团之间事实上的施工合同关系并未改变，故农发集团作为发包人仍需承担支付工程价款的义务。 关于案涉压密注浆工程款数额的问题。一审法院认为，万达公司出具的《工程造价咨询报告书》载明案涉压密注浆工程总价为1690542.09元。该报告书系农发集团瀛洲路农贸市场分公司委托万达公司对瀛洲路农贸市场扩建项目整体进行审计，故一审法院对其真实性、合法性予以认定。一审庭审中***对1、3、4号楼的工程量及总价予以认可，对2、5号楼的工程量核定数额持有异议，但未能举证证明其实际施工的工程量，并且庭后明确表示不对案涉工程进行造价鉴定。农发集团提交的《工程造价咨询报告书》已对案涉工程的工程造价数额提出初步的证据证明，***仅仅不予认可且拒绝申请造价鉴定，视为对自己的主张没有提供证据，故一审法院对农发集团提出的具体工程造价数额予以采信，***应当承担举证不能的不利后果。 关于案涉工程款利息的问题。一审法院认为，案涉工程款1690542.09元，农发集团通过江天公司支付***500000元，剩余未付工程款1190542.09元。***与农发集团对欠付工程价款利息计付标准和起算时间没有约定，***主张剩余工程款利息自案涉工程投入使用时起算，但未提供证据证明案涉工程的投入使用时间，一审法院不予支持。一审法院综合案件实际情况，利息以剩余未付工程款1190542.09元为基数，自《工程造价咨询报告书》出具之日2020年1月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于万达公司是否需要承担连带责任的问题。一审法院认为，***主***公司因拖延审计而承担连带责任是基于侵权法律关系而向其主***。因该法律关系与本案不属于同一法律关系，故一审法院对此不予处理。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、农发集团于判决生效后十日内给付***工程款1190542.09元及利息（利息以1190542.09元为本金，自2020年1月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费16641元（***已预交），由农发集团负担，于判决生效之日起十日内将16641元给付***。 二审期间，上诉人农发集团向本院提交以下证据：1.农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目施工总承包招标、中标公告，证明：2016年9月2日，农发集团（发包人）将瀛洲路农贸市场扩建项目1、2、3号楼施工总承包招标对外招标。2016年9月12日，该工程公告由江天公司中标。2016年11月17日，农发集团（发包人）将瀛洲路农贸市场扩建项目二期4、5号楼施工总承包招标对外招标。2016年11月30日，该工程公告由江天公司中标；2.上访信，证明：2019年8月13日，***在向信访部门提交的上访信中自认案涉压密注浆工程由总包江天公司找***带人进行施工，与总包单位约定工程完工支付工程款的70%。***在进场开始后就要求与江天公司签订合同，江天公司以各种理由推脱，后由于江天公司拖欠工程款未付进行上访，与农发集团并无直接施工合同关系。 被上诉人***质证认为，对证据1真实性无异议，但该证据不属于新证据，农发集团应当在一审期间进行举证，同时该组证据虽然显示江天公司中标案涉工程，但是江天公司并不必然就是全部工程的承包人，其中标工程中包括***市中级人民法院已经审结的（2022）苏07民终4659号一案中涉及的工程，该工程由案外人***所承建，但是发包方是农发集团，因此该份证据恰恰能够证明虽然工程中标方是江天公司，仅仅是形式上的中标行为，并不必然认定江天公司为施工方；对证据2真实性无异议，但不同意农发集团的证明观点，该上访行为主要目的是为讨要农民工工资及部分拖欠的工程款，该行为并不能作为***最终通过诉讼途径主***时对义务主体的选择和确定。本案的一、二审审理以及原一、二审审理已经确定，***所施工的压密注浆工程并非是在江天公司承包范围内，而是在主体工程完工后根据工程需要而决定是否进行该项工程，故农发集团不能仅凭信访信中的某一点就推翻整个案件事实，我们认为案件应当按照实事求是客观原则进行审理，关于农发集团与***之间的关系问题，已经有生效的裁定予以确定，故农发集团以此为由认为其与***之间不存在施工合同关系的观点不成立。针对***的上访材料，***市住建局要求相关单位进行谈话，江天公司负责人明确说明***所施工的工程并非是江天公司直接发包，而是由建设单位（上诉人）指定分包单位，在信访后江天公司的相关负责人都不认可***是从其处直接承包工程，应当以生效裁定确定的事实为准。 原审第三人江天公司质证认为，对证据1、2均无异议，***自认做事的有三十多人，他只是个代表，也就是说***不是实际施工人，对涉及的工程款还是农民工工资，***都无权主张。***在法庭上自认该项目工程是在农发集团和江天公司工程范围以外的工程，该工程与江天公司没有关系，那么农发集团和江天公司结算的工程款就不包括***主张的款项。 被上诉人***向本院提交以下证据：1.证人**的证言，证明：**系江天公司在农发集团农贸市场项目的负责人，江天公司2016年中标的农发集团瀛洲路农贸市场扩建项目中不包含***所施工的压密注浆工程，压密注浆工程是农发集团发包给***的，不在江天公司总包范围内，是后增加的。在送审材料中把压密注浆工程列为江天公司施工范围是因为一个项目不允许出现第二家分包单位。农发集团现场经理***说压密注浆要进场，让其把场地清理一下。 上诉人农发集团质证认为，农发集团提交的施工合同中项目经理是***，委托代理人也是***，**仅是工地现场的管理人员，对于该工程由谁施工其并不过问，只是负责现场工程质量，并且在合同对外签订、履行上**并不知情，所以说***主张认为是由**确认由农发集团直接发包的事实，在证人证言中无法得到体现。证人也提到***只是安排进行下一道施工工序，并没有说明是农发集团直接发包，所以我们认为从该证人证言能够得出农发集团与***没有实际施工合同关系的结论。 被上诉人***质证认为，对该证人陈述与本案有关的事实没有异议，被上诉人当庭与该证人确认关于***在2019年至***市住建局信访时的回复相关事宜，该证人予以确认，那么其所陈述的事实，与***市住建局信访回复的内容相吻合，确定江天公司书面回复***所施工的工程并非是江天公司发包的，而是由建设单位指定分包，这就与另案***所施工的工程类似，虽然诸多工程不是江天公司中标以及总承包，但为了形式上总包单位的唯一性及合法性，将非江天公司承包的工程从形式上纳入其承包范围，而实际施工并非是江天公司，***虽然在信访中陈述与江天公司有关，但并未得到江天公司的确认，因此应当以证人当庭陈述为准，即***所施工的压密注浆工程的发包方是上诉人。 原审第三人江天公司质证认为，上诉人与江天公司的合同签订、工程量的计算以及结算，证人都是不知情，关于工程施工情况，证人也是不知情，他看的只是表象。 原审第三人江天公司向本院提交以下证据：1.江苏省***市中级人民法院（2021）苏07破1号之三民事裁定书（复印件），证明：江天公司具有参加诉讼的主体资格；2.工程造价咨询报告书，关于1、2、3、4、5号楼室内回填及压密注浆单位工程竣工结算汇总表共五份，证明：案涉工程款审核共计1690542.09元，在竣工总价中应该包括基本费1.5%，社会保险费1.3%，住房公积金0.24%，税金11%，税费共计237352元。该费用在诉求中应该优先扣除，如果不扣除应该由收款人出具相关的税费票据。 上诉人农发集团质证认为，对于证据1、2的三性均无异议，如果法院最终判决由农发集团直接向***支付款项，***应当根据审计报告向农发集团开具符合税法规定的发票。 被上诉人***质证认为，证据1系复印件，真实性由法庭核实，即使是真实的，与被上诉人无关联性；证据2不是新证据，应当在一审期间提供，同时该组证据是复印件，故不予质证。 经审查，本院对上述证据的认证意见为：鉴于被上诉人***、原审第三人江天公司对上诉人农发集团提交的证据1、2的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该两组证据均达不到上诉人的证明目的；证人**的证言与***市住建局出具的《关于***信访事项的回复》中内容能够互相印证，故本院对该证人证言予以采信；原审第三人江天公司提交的（2021）苏07破1号之三民事裁定书系复印件，经本院核实，该裁定已经生效，能够证**天公司具有参加诉讼的主体资格；江天公司提交的工程造价咨询报告书及竣工结算汇总表均系复印件，且达不到其证明目的，故本院不予采信。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，本院于2022年11月7日作出（2021）苏07破1号之三民事裁定书，裁定：一、认可江天公司和解协议；二、终止江天公司和解程序。 二审期间，本案的争议焦点为：***与农发集团之间是否存在建设工程施工合同关系。 本院认为，农发集团将瀛洲路农贸市场扩建项目发包给江天公司，江天公司作为总承包单位并未对该项目中的案涉压密注浆工程进行施工，而由***施工。***实际施工完成了案涉压密注浆工程并已交付使用，其虽未与农发集团签订书面合同，但***市住建局出具的《关于***信访事项的回复》中载**天建设项目负责人认可***并非江天建设公司直接发包的班组，而是建设单位农发集团指定分包单位，结合江天公司项目负责人**的证人证言等相关事实，一审法院认定***与农发集团联系商谈并实际施工，农发集团与***之间形成事实上的施工合同关系，并无不当。江天公司辩称其与***之间具有施工合同关系，但无证据证**天公司与***之间存在分包或转包合同关系。农发集团虽与江天公司签订施工合同，并通过江天公司向***支付部分工程款，但***与农发集团之间事实上的建设工程施工合同关系并未改变，故本院对上诉人农发集团的上诉理由不予采纳。 综上，本院认为，农发集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16641元（***市农业发展集团有限公司已预交），由***市农业发展集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十四日 法官助理　陈　光 书 记 员　王　冰 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。