某某、某某天地经纬房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏07民终4546号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年2月19日出生，汉族，住江苏省东海县。 上诉人（原审被告）：***天地经纬房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道和平西路105号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏连众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏连众律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年6月22日出生，汉族，住江苏省东海县。 委托诉讼代理人：***，江苏东帝律师事务所律师. 被上诉人（原审被告）：江苏省江天建设工程有限公司，住所地***市海州区海连东路9号商务大厦1306室。 法定代表人：***，该公司董事长。 破产管理人：江苏苏港会计师事务所（特殊普通合伙）***分所，住所地***市海州区花果山大道科技创业城3号楼1106室。 破产管理人负责人：谷淑霞，该所所长。 委托诉讼代理人：***，***之志律师事务所律师。 上诉人***、***天地经纬房地产开发有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人***、江苏省江天建设工程有限公司（以下简称***司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2022）苏0722民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***向本院上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、***承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人***与被上诉人***于2020年1月15日签订的《结算协议》约定：（1）工程总造价120万元，领111万元，余9万元，在东海住建局清欠办进行支付；（2）鉴于天地公馆的建筑企业***司负责人跑路不管，以后的工程款做成工资表报住建局批准发放．．．．．．从上述两条约定可以看出，负有支付***欠款责任的单位（或个人）是东海县住建局清欠办，而非上诉人***。另，协议约定欠款做成工资表报住建局批准发放，也充分的证明了这一点，且涉案证据《工资结算单》恰恰符合《结算协议》约定的“以工资表报住建局批准发放”，也验证了此工资系施工欠款，应由住建局发放的事实。一审法院对上诉人的答辩状内容疏于调查，判决的内容明显有悖于三方在诉前的《结算协议》约定，案涉工程款已于2020年1月15日即转入东海县住建局清欠办，上诉人***根本无权单方领取，一审法院判决上诉人***直接向***支付工程款，显然系认定事实不清，适用法律不当，于理无据。二、2016年10月23日***与***就东海县御府一标段工程瓦工施工事项签订《劳务施工雇佣协议》，其中《协议》第六条第6款（2）“保证金退还：保证金于甲方首次收到工程款，返还给乙方或者2017年春节前退还给乙方。”2020年1月18日***要求***在涉案工资单上签名时，并催退保证金，因为保证金不能制作成工资单形式向东海县住建局领取，于是，***按照《协议》约定，于2017年1月25日通过中国建设银行账户向***转款100000元，其中50000元为退还的保证金，余款为过节费用（证人证明）。再者，若上诉人***未按照《协议》约定退还保证金，按照常理，2020年1月15日双方在签订《结算协议》时，***必然会要求在协议中注明，而协议并未就此予以说明，恰恰证明此前保证金已退还的事实。另，一审开庭时，***在法院安检处因行程码不符合要求，无法亲自到庭参与庭审，只能无奈的递交答辩状，非无故拒不参加庭审。 ***答辩称：1．依据法律，当事人可以赋予他人权利，却不能增加他人的义务，故***虽然与***约定向住建局领取工程款，但该约定却不能约束住建局，***仍然有义务向***支付工程款。事实上，***向住建局主张工程款时，***不予配合，故住建局没有支付。2．***只有证明向***支付的款项达到125.5万元，才能证明其返还了5万元保证金。***向***转款多笔，无法证明其中一笔系保证金。***称的证人并没有出庭作证，即使出庭做证，时间过了多年，又怎能记清一笔10万元的转款包含***5万元保证金。 天地公司答辩称：***的上诉跟我方无关。 ***司答辩称：与***司无关。 天地公司向本院上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审。2．本案诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审程序违法，一审法院依职权追加***司为被告没有法律依据。根据不诉不理的原则，起诉被告系原告的权利。一审时，被上诉人不要求***司承担责任，也未申请追加***司为被告。在这种情况下，为了查明案情，法院可依职权追加***司为本案第三人参加诉讼，但不能直接把***司追加为被告。二、***不是实际施工人，无权向上诉人主***。天地公司只和***司存在合同关系。而***只和***存在雇佣合同关系。根据合同相对性***只能起诉***。被上诉人***系包清工，不是实际施工人，不能突破合同相对性向***司主***或者向天地公司主张在欠付***司的工程款范围内承担责任。***在一审中明确放弃要求***司承担义务，就失去了向天地公司主***的基础。因为天地公司与被上诉人***司之间存在合同关系，而被上诉人的权利是基于***司产生的。三、天地公司已超付***司工程款。因超付工程款，上诉人已在东海县人民法院起诉***司返还工程款并赔偿损失32576375.28元。案号为（2022）苏0722民初1723号，案件还在审理中。如果一审法院要判决天地公司在欠付工程款范围内承担责任应当中止本案审理，等待（2022）苏0722民初1723号判决生效后再依该案判决结果作出判决。另外，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或违法分包人数额为前提，发包人与承包人尚未完成结算的，因不能确定欠付工程款数额，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，一审法院不管从实际施工人身份还是欠付工程款的确定，都不能判决上诉人在欠付工程款范围承担责任。四、一审法院引用信访意见断章取义。首先，信访意见条文中明确系***信访导致签订这个双方协议，因***司失联，无法与***结算，信访意见要求***通过法律诉讼确认***司欠其工程款的金额，然后据此法律文书在天地公司欠付***司工程款范围内，使用意见中要求打入住建局帐户的750万进行支付。***与***签订的结算协议是在信访意见之前，结算协议中约定的由住建局批准发放，并非一审法院认定的用信访意见中的这750万来支付。2020年1月15日结算协议还没有信访意见750万问题，信访意见是2020年12月7日才签订的。***主张的费用是用结算协议签订前天地公司被要求打到清欠办的1200万元来进行支付的，这一点被上诉人***和***在签订协议时都清楚。该1200万元是专门用来解决农民工工资问题的，由清欠办主导发放，一共支付出去了1000万元，当时***的这笔钱没有被批准肯定是有原因的。 ***答辩称：1．对五万元保证金有证人**证明我已经予以退回。**不是一般的证人，**介绍***做我的瓦工工程，并且**也带人帮***干活，***至今还欠**工程款，所以**既是介绍人，又是***的合作伙伴，**的证词非常重要。2.对于9万元工资表，是***带**等一批工人在我的办公室要求我一定要给他几万元把**等工人工资发放了。当时**那边欠了四万余元工程款，***也同意做进这九万元工资表中。谈好后，就形成了约定，这个工资表要到住建局统一发放，但***至今没有把工资表拿到住建局，也没有把**四万多元工钱做进去，同时有四个人到住建局登记了，我也代发了一万多元，这是在2021年春节前就发掉了。现在我要求仍然要在住建局同意下发放工人工资，经得起上访人员的审核，如果***做的不是干活人的工资，我们一概不认。按照约定，住建局清欠办有登记的才可以发放，因为我们当时签订协议的初衷和目的就是要解决工人上访的问题，而不是按照***指定的人员发放。 ***答辩称：1．***的工程队并不是一个小班组，23#、25#楼的绝大部分工程都是***施工的，且***司退出后，***与天地公司直接对接，***就是实际施工人。信访意见也证明天地公司直接与***、***对接。2．天地公司不能够证明其已经超额支付了工程款，事实上也不可能，其向住建局预存750万元，也说明其应当支付23#、25#楼的实际施工人***的工程款。在本案中上诉人天地公司和***司之间的工程款结算不可能存在天地公司多支付工程款的情况，这在建设工程施工的过程中是一贯的事实状态。再者，天地公司和***司存在事实上的结算不能，也就是说很多事情无法查清。同时，天地公司也不愿意向***司支付工程款，在本案的审理过程中，***司处于破产清算状态，所以本案的实际情况是无法查明天地公司和***司之间的债权债务关系，本案也不能认为天地公司和***司之间的清算不能而导致本案的法律关系不清。另外，最高法的审判观点也只能作为基层法院的审理参考，不能在审判文书中予以引用。3．关于本案的审理过程，本案在2021年10月13日和2021年12月1日开了两次庭之后，一审法院提请中院裁定，中院以（2022）苏07民初87号民事裁定书，裁定本案由东海县人民法院审理，于是一审法院于2022年7月26日第三次开庭审理本案，所以本案的审理程序合法，综上所述，一审法院除了少判决5000元以外，其余在事实认定、法律适用及程序上都合法，请二审驳回上诉。 ***司答辩称：天地公司的上诉状仅为法律适用问题，由法院裁判。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***支付工程施工款95000元，返还保证金50000元；2．天地公司对前项***的责任向***承担连带清偿责任；3．***、天地公司承担本案涉诉费用。 一审法院经审理查明：天地公司将其开发的天地国际公馆工程发包给***司施工，***司将其承建的该部分工程分包给***施工，***又将其分包的工程部分分包给***施工。2016年10月23日，***收取***施工保证金50000元，***举证了该收条的原件。2020年1月15日***和***结算，约定工程总造价120万元，领111万元。2020年1月17日***签字的工程量清单显示，工程总造价120万元，已领111万元，余款9万元未付。2020年1月18日***和***共同签字的工资结算单欠***等人的工资95000元。2020年12月7日***和天地公司签订《关于天地国际公馆23#、25#楼有关工程款信访问题的意见》，该意见约定住建局依据法律意见书对预存在750万中支付***工程款，多余的退回天地经纬公司，缺口的由天地经纬公司补足。 天地公司和***司的工程款尚未结算。***举证了证人的证明，但证人未到庭作证。 一审法院认为，***无施工资质，因此***和***之间的分包合同无效。***和***结算，约定工程总造价120万元，领111万元，余9万元在东海住建局清欠办进行领取，2020年1月17日***签字的工程量清单显示，工程总造价120万元，已领111万元，余款9万元未付，因此一审法院认定***尚欠***工程款9万元。2020年1月18日***和***共同签字的工资结算单欠***等人的工资95000元，只能证明***还欠***等人的工资95000元，不能证明***欠***工程款为95000元。天地公司和***司的工程款尚未结算，虽然***不要求***司承担民事责任，但是天地公司仍然要在欠付***司工程款的范围内承担民事责任，所以对天地公司抗辩其不应当承担民事责任的理由不充分，一审法院不予采纳。2016年10月23日，***收取***施工保证金50000元，***举证了该收条的原件，在***和***在结算时，约定工程总造价120万元，已领111万元，余款9万元未付，已领111万元不能证明包括退还***施工保证金50000元，故***要求***退还施工保证金50000元，证据充分，一审法院予以支持，***要求天地公司对此承担民事责任没有法律依据，一审法院不予支持。所以对***的合理诉讼请求，一审法院予以支持。***无正当理由不到庭参加诉讼，应负举证不能的法律后果，其举证的证人的证明，由于证人未到庭作证，对其证明一审法院不予采纳。根据《中华人民共和合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，一审法院作出如下判决：一、***于判决生效后十日内向***支付工程款90000元；天地公司在欠付***司工程款范围内对上述工程款承担连带责任；二、***于判决生效后十日内向***返还施工保证金50000元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1600元，由***负担100元，***负担1500元（已由***垫付，***于判决生效后十日内与上述款项一并支付给***）。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点为：一、付款的责任人是清欠办还是***；二、保证金是否已经退还；三、经纬公司是否应当承担责任；四、一审程序是否违法。 关于第一个争议焦点，本院认为，天地公司是涉案工程的发包人，***司承包工程后将部分工程交由***施工，***又将部分工程分包给***施工，***系涉案工程的实际施工人，涉案工程已经完工并交付使用，***有权要求其合同相对人***支付工程款。***主张与***签订协议约定“余9万元在东海住建局清欠办进行领取”，其不再承担付款责任，对此，本院认为，该协议本质是对欠款数额9万元和领取方式即在住建局清欠办领取进行了约定，并非双方同意对***应承担的该9万元债务进行了转让，本院对上诉人称其不承担付款责任的上诉理由不予采纳。 关于第二个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主张已经退还了5万元定金，应当提供相应的付款证据，但其未提供相关付款凭证，且定金收条仍由***持有，其应当承担举证不能的法律责任，本院对其称已退还定金的上诉理由不予采纳。 关于第三个争议焦点，本院认为，天地公司与***司均确认双方尚未结算，双方就工程款数额及支付情况尚在诉讼中，***无证据证明天地公司尚欠***司款项，其主张天地公司尚在欠付工程款范围内承担付款责任无事实基础，不应予以支持，本院对天地公司上诉称其不应承担付款责任的上诉理由予以采纳。 关于第四个争议焦点，本院认为，民事行为包括民事诉讼行为遵循自愿原则，责任承担主体的选择系原告的重要民事权利，宜由原告自行确定；但案件当事人与责任承担主体并非完全对应的关系，特殊情况下，法院可依职权追加案件当事人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，建设工程施工实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***起诉发包人天地公司主张工程款时，仅将违法分包人***列为被告，未要求***司承担责任，系其自由选择的结果，法院不宜干涉，但为查明事实，法院应依职权将***司列为第三人，一审法院将其列为被告确有不妥，本院对天地公司上诉称一审程序错误的上诉理由予以采纳。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，天地公司的上诉请求能够成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，程序不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江苏省东海县人民法院(2022)苏0722民初3899号民事判决第二项； 二、撤销江苏省东海县人民法院(2022)苏0722民初3899号民事判决地一、三项； 三、***于本判决生效后十日内向***支付工程款90000元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费3200元，减半收取1600元（***已预交），由***承担100元，***负担1500元（***应负担部分于本判决生效之日起十日内与上述款项一并支付给***）；二审案件受理费3200元（***、***天地经纬房地产开发有限公司已分别预交3200元），由***负担，***天地经纬房地产开发有限公司已预交部分，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　　程　艳 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年二月十四日 法官助理　　刘　晓 书 记 员　　**菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。