陕西某某天翼电力有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民终56号 上诉人（原审原告）：咸阳亨通电力（集团）有限公司住所地：陕西省咸阳市渭城区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0763。 法定代表人：*** 委托诉讼代理人:**,陕西松意律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1959年1月29日出生，汉族，住陕西省咸阳市武功县。 原审第三人:**人力资源中心市场。住所地：陕西省**示范区，统一社会信用代码：12610405779917321F。 法定代表人：***，**人力资源中心市场主任。 委托诉讼代理人：**逢，**人力资源中心市场员工。 上诉人咸阳亨通电力（集团）有限公司因与被上诉人***、原审第三人**人力资源中心市场（以下简称人力资源中心）劳动争议一案，不服咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后,依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人咸阳亨通电力（集团）有限公司委托诉讼代理人**、被上诉人***、原审第三人人力资源中心的委托诉讼代理人**逢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 咸阳亨通电力（集团）有限公司上诉请求：1、依法撤销（2018）陕0403民初835号民事判决书，在查明案件事实的基础上改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审关键事实没有查清。自2011年5月被上诉人***在上诉人单位从事厨师工作，2018年1月***与**人力资源服务中心市场签订了《劳务派遣劳动合同》，上诉人与**人力资源中心市场签订了《劳务派遣协议书》，由**人力资源服务中心市场将***到上诉人单位工作。虽然从表面上看***还在上诉人单位上班，但法律性质已经发生了根本变化。**人力资源服务中心市场与***之间存在劳动关系，上诉人单位与***不存在劳动关系。另外，从事实角度讲上诉人单位并没有辞退被上诉人***，***在仲裁过程中已经说明是电力局后勤主管将其辞退，但**电力局后勤主管既不是上诉人单位的职工，更不是上诉人单位的负责人，也不是**人力资源服务中心市场的负责人，其行为的法律后果不能由上诉人单位来承担。2、被上诉人在上诉人处从事的是厨师工作这一点双方无异议，但厨师工作是为上诉人单位主营业务岗位提供辅助性服务。依据《劳动合同法》第六十六条之规定上诉人的工作岗位适用劳务派遣的用工方式符合法律之规定。上诉人单位并未辞退***，一审判决将**电力局后勤主管的个人行为认定为上诉人单位的行为，让上诉人单位承担责任，无法律依据，适用法律错误。上诉人单位有年休假制度，按照单位的年休假流程，被上诉人申请年休假应当填休假申请，单位都会同意，但被上诉人并没有申请休年休假，一审判决上诉人向被上诉人支付2017年年休假工资报酬适用法律错误。 ***答辩称：2011年到2018年被上诉人一直在天翼公司上班，没有签订终止劳动协议，存在劳动关系。被上诉人2011年进入天翼公司上班，由后勤主管管理，通知我签订合同和被辞退是同一个人，年休假由天翼公司说了算。2017年，只有被上诉人一个大厨，被上诉人一休假就要停灶，所以不给其休年假。 **人力资源中心市场述称：原陕西**天翼电力有限公司来我单位说有20个人要签订劳务派遣合同，后来被上诉人***来我公司说被天翼公司辞退了，也没有说什么原因，后来又有一个员工无故被辞退，天翼公司违反了劳务派遣合同。 陕西**天翼电力有限公司向一审法院起讼请求：1、请求依法判决原告无需向被告***支付违法解除劳动合同的赔偿金；2、请请求依法判令原告无需向被告***支付2017年年休假工资报酬；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年5月至2018年2月12日，被告***在原告天翼公司担任餐厅厨师一职。2015年12月28日，被告与天翼公司签订了一年期书面劳动合同，约定月工资2350元，考核奖金300元。该合同到期后，双方未续订新的劳动合同，仍按原合同约定继续履行至今。2018年1月15日，天翼公司与人力资源中心签署劳务派遣协议，由人力资源市场为天翼公司员工提供代发工资、代缴社保服务。劳务派遣协议签订后，人力资源市场与被告***签订了劳务派遣劳动合同，被告的工作岗位、工资待遇未发生变化。天翼公司每月将工资表送人力资源中心，人力资源中心收到工资款和社会保险单位配套部分后，将工资发放至被告银行账户，为被告代缴社会保险。2018年2月2日，被告***被电力局后勤处食堂主管口头辞退，被告***多次交涉未果。2月12日，被告办理交接手续上班时，工作岗位已被他人顶替，被告离开原告公司再未上班。2018年3月6日，被告***向**示范区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付申请人经济赔偿金39750元，且二被申请人互负连带责任；2、由二被申请人依法继续为申请人缴纳社会保险金；3、本案仲裁费用由二被申请人依法承担；4、要求被申请人支付2017年4月至2018年4月未签订书面劳动合同的双倍工资29150元；5、被申请人支付2017年度未休带薪年休假工资1218元。2018年4月10日，原告向人力资源中心送达了包含被告在内的2018年3月、4月工资表。人力资源中心于2018年4月17日，将2018年2月、3月的工资支付给***。2018年4月18日，原告向被告送达要求被告***上班的通知。2018年5月5日，原告向人力资源中心送达了包含被告***2018年4月工资的2015年5月份工资表。人力资源中心已于2018年5月15日将4月份工资支付给***。2018年6月5日，经**示范区劳动争议仲裁委员会裁决，1、天翼公司于本裁决生效之日起15日内一次性支付***违法解除劳动合同的赔偿金差额25013.57元。2、天翼公司于本裁决生效之日起15日内一次性支付***2017年应休未休年休假工资报酬1056.2元。3、驳回***的其他仲裁请求。后原告天翼公司不服该仲裁裁决，诉至法院。另查明，2017年被告***未享受带薪年休假。2013年1月至2018年5月，原告天翼公司为***办理了城镇职工基本养老保险缴纳了费用。被告***的月平均工资为2297.23元，日平均工资为105.62元。2017年1月1日至2019年12月31日，经**示范区人力资源和社会保障局许可，**人力资源中心在此期间具有劳务派遣资质。原告公司灶房由**电力局后勤处管理。一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告***是与原告建立劳动关系还是与人力中心之间建立劳动关系；2、被告在劳动仲裁中的请求是否有事实及法律依据。经审查，被告***于2011年5月入职原告公司并与原告签订了书面劳动合同，建立了劳动关系。而劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，原告在双方建立劳动关系6年后要求被告***与人力中心签订劳务派遣合同，将已经与其形成劳动关系的劳动者变为劳务派遣人员，劳务派遣不能成立。《最高人民法院关于审理审理劳动争议适用法律若干问的解释》，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发的劳动争议，用人单位负举证责任。原告主张未辞退被告，但2018年2月12日以后，***的工作岗位已被他人顶替，原告在被告向劳动仲裁委申请仲裁后才向***送达要求上班的通知，对原告主张并未辞退被告的主张，不予采纳。故2011年5月至2018年2月12日原告与***存在劳动合同关系。原告系违法解除与被告的劳动关系。对于***主张的赔偿金，原告违反法律规定解除了与被告的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经计算，原告应支付***的赔偿金为32161.22元。因原告在解除合同后继续支付***工资至2018年4月，额外支付的2018年3、4月份工资共计4765.1元从赔偿金中扣减，故原告应支付***违法解除劳动合同的赔偿金差额为27396.12元。对于被告主张的2017年4月至2018年4月未签订书面劳动合同的双倍工资。本案中，2015年12月28日，原告与被告签订了一年期书面劳动合同。合同到期后，双方未续签书面劳动合同，仍然按照合同约定的工作岗位和工资标准等权利义务继续履行。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。被告主张的未签订书面合同的双倍工资请求不符合法律规定的情形，本院不予支持。对于被告***要求支付的2017年度带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。本案中，被告应享受的带薪年休假为5天。原告主张被告未向原告提出年休假申请，系其自行放弃年休假，但未能提供证据证明原告已安排被告休年休假，对该主张不予采纳。原告应依法支付被告2017年应休未休年休假工资1056.2元。对于被告***申请原告继续为其缴纳社会保险的请求，不属于本院受案范围，本院不予处理。遂判：一、驳回原告陕西**天翼电力有限公司的诉讼请求。二、原告陕西**天翼电力有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***违法解除劳动合同的赔偿金差额27396.12元。三、原告陕西**天翼电力有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2017年应休未休年休假工资1056.2元。以上二、三项共计28452.32元。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 另查明，2018年5月22日陕西**天翼电力有限公司与咸阳亨通电力（集团）有限公司达成吸收合并协议，协议第四条第一款约定“陕西**天翼电力有限公司的所有财产和债务由咸阳恒通电力（集团）有限公司享有，债务也由甲方承担。”2019年1月7日，**示范区工商行政管理局对陕西**电力有限公司注销登记。 本院认为，被上诉人***于2011年5到陕西**天翼电力有限公司担任餐厅厨师。2015年12月28日，被上诉人***与上诉人签订了一年期书面劳动合同。该合同到期后，双方未续签书面劳动合同，仍然按照原合同约定的工作岗位和工资标准等权利义务继续履行。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。上诉人在双方建立劳动关系6年后要求被上诉人***与**人力中心签订劳务派遣合同，将已经与其形成的劳动关系变为劳务派遣关系，所从事厨师工作岗位没有发生任何变化，属于借用劳务派遣名义、逃避法律责任的行为，劳务派遣不能成立。故，2011年5月至2018年2月12日原告与***存在劳动合同关系。上诉人主张其单位并没有辞退被上诉人***，是**电力局后勤主管将其辞退，但2018年2月12日以后，被上诉人***的工作岗位已被他人顶替。综上，上诉人系违法解除与被上诉人***的劳动关系，应当承担赔偿责任。 对于上诉人是否应该支付被上诉人***未休2017年度年休假工资的问题，上诉人主张被上诉人未提出休假申请，系其自行放弃年休假，但未能提供证据证明上诉人已安排被上诉人休年休假，系被上诉人放弃休假权利，其主张不能成立。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处得当，应予维持，但由于在诉讼期间民事权利义务转移，对权利义务主体亦应作出相应的的变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条第一款之规定，判决如下： 一、撤销咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403民初835号民事判决； 二、变更咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403民初835号民事判决第一项为:驳回咸阳亨通电力（集团）有限公司的诉讼请求； 三、变更咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403民初835号民事判决第二项、第三项为：上诉人咸阳亨通电力（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人***赔偿金差额27396.12元、未休年休假工资1056.2元，共计28452.32元。 二审案件受理费10元，由咸阳亨通电力（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　亮 审判员　　刘煜阳 二〇一九年三月二十日 书记员　　范　莹