原告某某与被告西安金建市政工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

陕西省旬阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕0928民初1278号

原告熊生平，男，1967年11与18日出生于陕西省旬阳县，汉族，农村居民，住旬阳县。

委托代理人杨林，陕西法力律师服务所律师，一般代理。

被告西安金建市政工程有限责任公司，组织机构代码：71016683-0，住所地西安市新城区解放路77号裕朗国际大厦1幢11316室。

法定代表人许建富，系该公司总经理。

委托代理人李小东，陕西众邦律师事务所律师，一般代理。

原告熊生平诉被告西安金建市政工程有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案，本案于2016年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告熊生平及其代理人杨林、被告委托代理人李小东到庭参加诉讼。第二次开庭，原告熊生平到庭参加诉讼，被告未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告熊生平向本院提起诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款164434.4元。2.判令被告赔偿原告材料款共计98370元。3、诉讼费用由被告承担。第二次庭审中，原告当庭将诉讼请求变更为诉请被告支付原告工程造价为163709元。事实及理由为：2015年4月，原告与被告法定代表人许建富在赵湾水电站达成施工协议，约定由原告承揽部分工程钢筋砼箱涵、沟道埋设水泥管、路基回填碾压等工程，并约定价格参照同期市场价。随后，原告即组织人工，购买设备设施和材料进行施工。2015年7月1日，被告工地管理人员对原告所完成的工程进行量方，出具“工程量清单”，核算工程款为164434.4元。此外，经被告要求，原告出资9万余元购买施工材料和砂石料，被告却告知工程全部停工，原告因此造成经济损失98370元。原告多次催要，被告至今仍未支付。为维护自身合法权益，故诉至法院。

原告为证明其主张，向本院提交如下证据：

1.《公路建设施工承包合同》一份，银行交易单据。拟证明被告与陕西亿宏投资旬阳水电有限公司签订“承包合同”，承包“省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程”，并已收业主支付工程款1150万元。在此基础上，被告将该路段中部分发包给原告并未支付原告工程款，属于违约行为。

2.被告工地管理人郑康清向原告熊平出具的所干工程量清单（2015年7月1日）一份、文件签收记录一份、签字记录一份。证明郑康清系被告金建公司测量员，由其以被告公司管理员身份，为原告所干工程进行测量并出具清单。

3.设计图纸五页、销售清单一份、现场照片十九张，证明被告要求原告按图纸施工“钢筋砼箱涵”，原告为此已购买材料，但因被告方原因停工导致材料报废，造成原告经济损失中材料款项80870元。

4.计价清单，证明被告与原告口头协议的价格远低于成本价，原告按市场价主张合理有据。

5.陕西融威工程项目管理有限公司出具的《原告熊生平与被告西安金建市政工程有限责任公司施工工程的工程造价鉴定意见书》一份。拟证明，经鉴定原告为被告施工工程的工程造价为163709元。

被告西安金建市政工程有限公司辩称，原告诉请要求答辩人向其支付工程分包施工费用缺乏事实、证据及法律依据，自始不能成立，依法应予驳回。答辩人与陕西（香港）亿宏投资旬阳水电有限公司签订“省道S102线赵湾电站淹没区道路改造工程”《公路建设施工承包合同书》并进行施工。施工期间，答辩人从未与原告签订任何有关该项目的分包协议。因此，答辩人不认可原告诉请。

被告为支持其答辩主张，向本院提交如下证据：《关于赵湾水电站库区公路改线有关问题的通知》一份、工作联系单一份、回复函一份、责任书两份，拟证明被告方拒绝合同相对方亿宏公司对于临时道路施工意见后，亿宏公司自行组织工程队（包括原告）进行施工，并向被告出具责任书和回复函，明确要求自行组织原告熊生平等人进行施工。此外，该施工的内容与原告主张的施工内容是一致的，故原告的合同的适格相对方应该是亿宏公司。

本院依职权向赵湾镇副镇长梁国龙进行调查，并形成调查笔录一份。证明原告熊生平为被告西安金建市政工程有限公司修建赵湾电站改线工程的事实。

经庭审举证质证及当事人陈述，被告对原告提供的证据1.2.4虽提出异议，但结合赵湾镇副镇长梁国龙的证言，能够与上列证据相互印证原告熊生平实际承建被告西安金建市政工程有限公司（以下简称为金建公司）赵湾电站中部分路基回填和桥涵工程的事实。被告对原告提供证据5提出异议，认为该鉴定结论意见书不符合法定程序，属于违法证据。因本院已通知其到现场参加鉴定，系其自身原因未到场，且该鉴定意见系由安康市中级人民法院委托有资质鉴定机构作出，故本院对此予以采信。被告对原告提供的证据3提出异议，本院认为该证据无其他证据予以证实，不与采信。原告对被告提交证据的形式要件无异议，予以认可，对证据效力和证明目的予以否认。结合以上认定事实，本院对该组证据证明目的不予采信，本案适格被告应该是金建公司。

本院审理查明，2013年12月8日，被告金建公司与陕西（香港）亿宏有限公司签订《公路建设施工承包合同》，承建“省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程”。2015年4月，原告熊生平与被告金建公司负责人许建富达成口头施工协议，约定由原告负责修建“省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程”中钢筋砼箱涵、沟道埋设水泥管、路基回填碾压等工程。2015年7月1日，由被告方测量员郑康清向原告出具“熊平所干工程清单”，载明原告完成工程量如下：1.沟道埋水泥管37m；2.沟道沙粒填压879.91m?；3.路基填压1542.8m?，沙粒填压297.6m?；4.变道石渣填压1372.8m?；5.涵洞封口20.88m?；6.水泥管护帮8.16m?；7.涵洞垫层9.5m?；8.水泥管口八字墙砖砌15.36㎡。2015年7月24日，因二级路重新规划，被告金建公司通知原告熊生平停止施工。原告向被告催要工程款无果。2016年11月24日，经陕西融威工程项目管理有限公司出具的“原告熊生平给被告西安金建市政工程有限责任公司施工工程的工程造价鉴定意见书”，证明截止鉴定基准日2016年11月23日，原告给被告施工工程造价为163709元。

本院认为，原、被告虽未签订书面施工合同，但根据本院查明的事实，原告已实际完成被告承包的“省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程”中“钢筋砼箱涵、沟道埋设水泥管、路基回填碾压工程”，故原、被告之间已形成事实合同关系。被告要求原告终止施工导致工程停工，被告应按原告实际完工量支付工程款。经陕西融威工程项目管理有限公司鉴定，原告实际施工的工程造价为163709元。被告虽对此提出异议，但既未按通知参与鉴定，也未向本院申请重新鉴定，故本院对原告实际施工的工程造价认可为163709元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告西安金建市政工程有限责任公司于判决生效后十日内支付原告熊生平工程款163709元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3574元，由被告西安金建市政工程有限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。

审　判　长　　骆云桥

审　判　员　　田　拓

人民陪审员　　李自军

二〇一六年十二月七日

书　记　员　　刘　玄