陕西（香港）亿宏投资旬阳水电有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申505号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西（香港）亿宏投资旬阳水电有限公司，住所地：陕西省安康市旬阳县甘溪镇大岭台村。

法定代表人：董国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李宁，该公司职工。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：西安金建市政工程有限责任公司，住所地：陕西省西安市新城区解放路77号裕朗国际大厦1幢11316室。

法定代表人：许建富，该公司总经理。

再审申请人陕西（香港）亿宏投资旬阳水电有限公司（以下简称亿宏公司）因与被申请人西安金建市政工程有限责任公司（以下简称金建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民终817号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

亿宏公司申请再审称，原判决遗漏诉讼请求，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形，应当再审，请求撤销原判决。具体理由如下：（一）在本案中，亿宏公司提出了设计外超挖部分质量不合格其不应付款及金建公司违约应赔偿损失的诉讼请求，但原判决却没有进行认定，遗漏了当事人的诉讼请求。（二）法院委托的鉴定机构为陕西融威工程项目管理有限公司，但领取鉴定材料、现场勘查、开庭质证及递交鉴定报告等全部鉴定工作均由陕西安康嘉陵有限责任公司会计事务所工作人员完成。故本案中的司法鉴定属无资质单位挂靠他人名义进行的违法鉴定，鉴定意见不应作为合法有效证据使用。（三）鉴定报告采用了虚假、违法、无效的《工地例会纪要005号》，将石方单价鉴定为113.04元/m3。首先,亿宏公司与金建公司签订的《公路建设施工承包合同》约定石方单价为45.74元/m3，不存在变更价格，将单价调整为113.04元/m3与客观事实不符。其次,亿宏公司虽然曾经授权金建公司的工地负责人税新天管理工程管理部，但发现不妥后即废止了工程管理部,但是工程管理部公章迟迟未交还亿宏公司，金建公司即持此公章伪造了《工地例会纪要005号》。税新天作为金建公司工程负责人和一审中金建公司代理人，无权代表发包方与其所在的施工单位签字，也没有授权税新天代表业主对增加工程价款和单价签字确认。金建公司的工程负责人税新天代表发包方签字是恶意串通的欺诈行为，应属无效。原判决认定税新天的行为就是亿宏公司的行为，违背了客观事实。再次，金建公司自行将原设计道路中线向实体内平移4-6米，在设计线之外进行爆破，增加了工程款5460678.13元，金建公司并未就此履行变更设计、监理审核、发包方同意的法定程序，故这部分工程款不应由亿宏公司承担。最后，合同约定的工期为180天，金建公司自2014年3月开工，至起诉之日已过19个月，只完成了1/10的工程量，且至今全面停工。金建公司构成根本性违约，应退还亿宏公司超付工程款756万元，承担违约金150万元及相关赔偿216.74万元。

本院经审查认为，2013年12月8日，亿宏公司和金建公司签订《公路建设施工承包合同》,约定由金建公司承包修建省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程，施工总工期为180天，工程造价固定总价款2500万元。2014年3月26日，亿宏公司设立赵湾电站淹没区道路改造工程管理部，任命韩泓、税新天二人为管理部负责人，并同意刻制赵湾电站淹没区道路改造工程管理部公章。亿宏公司授权工程管理部代行监管工程质量、进度、验收以及设计变更调整等项事宜等权限，上述权限于该工程结束后自然终止。

监理单位于2014年5月26日下达《开工令》，由于施工开始后因征地拆迁问题致使多次施工中断。2014年6月10日金建公司向监理公司提出《停工申请》，2014年6月28日监理单位下发《停工令》。2015年3月23日金建公司提交《工程开工报告》，2015年3月25日监理单位下达《复工令》《开工令》。因资金不到位和拆迁问题的影响，2015年7月24日，金建公司向监理单位提出《停工申请》。亿宏公司在2015年7月金建公司全面停工后，为了避免损失扩大，恢复102省道通行，在省道老路上加高公路进行最低水位的蓄水。施工期间亿宏公司付工程款给金建公司共计1020万元。

2015年1月17日亿宏公司工程管理部与金建公司项目部签订《工地例会纪要004号》约定，如特殊情况需要计量则按实际发生计算确认，因时间仓促未能提供地勘资料的情况，如果涉及边沿地质条件过差，原则上认可施工单位在施工中视实际情况灵活掌握调整，以达到满足功能、确保安全、确保有效路基宽度为目的，但不能改变其设计结构要求。2015年1月25日亿宏公司工程管理部与金建公司项目部签订《工地例会纪要005号》约定，石方单价是113.04元/m3，工程进度款支付以此单价核算。

在本案原审审理过程中，金建公司申请对已完的工程量及价款进行司法鉴定，亿宏公司同意，一审法院委托陕西融威工程项目管理有限公司进行了鉴定，鉴定意见：截至鉴定基准日2015年10月12日，省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程已完的工程造价为9415038元（其中合同内完成工程造价为3954360.13元，超设计线外造价为5460678.13元）。

关于原判决是否存在遗漏亿宏公司诉讼请求的问题。一审时亿宏公司提出的金建公司应赔偿亿宏公司经济损失的诉讼请求，原审法院已经进行了审理。亿宏公司上诉时提出的因设计外超挖部分属质量不合格不应付款和金建公司违约应赔偿损失的诉讼请求，一审时并未提出，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”亿宏公司在一审未提出此诉讼请求，在二审中，其增加独立的诉讼请求，二审法院可以先予以调解，调解不成的告知当事人另行起诉，而非由二审法院直接对亿宏公司在二审中增加的独立诉讼请求直接作出认定，故本案不存在遗漏诉讼请求的情形。

关于亿宏公司主张的鉴定报告系由无资质会计师事务所挂靠进行违法鉴定的问题。金建公司申请对已完的工程量及价款进行司法鉴定，亿宏公司亦同意，一审法院依法委托陕西融威工程项目管理有限公司进行了鉴定，鉴定机构由双方共同确定。鉴定报告送达双方当事人后，亿宏公司只是对于鉴定的石方单价计算有异议，而未在合理时间内对鉴定机构资质提出异议，且未提交证据证实该鉴定存在需要重新鉴定的法定情形，原判决未准许重新鉴定并依据该鉴定意见做出判决并无不妥。

关于亿宏公司主张的原判决采用虚假、违法、无效的《工地例会纪要005号》将石方价格确定为113.04元/m3，认定事实错误的问题。亿宏公司设立赵湾电站淹没区道路改造工程管理部，任命工程管理部负责人并刻制工程管理部公章，明确了管理部权限为代行公司监管工程质量、工程进度、工程验收及设计变更调整等项事宜。根据亿宏公司的授权，亿宏公司工程管理负责人在会议纪要上签字并盖有项目部公章，工程管理部有权代理亿宏公司进行授权范围内的事项。亿宏公司主张的《工地例会纪要005号》系伪造和相关人员恶意串通进行欺诈等事由，缺乏证据证明，本院不予支持。

综上，亿宏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回陕西（香港）亿宏投资旬阳水电有限公司的再审申请。

审 判 长　王云飞

审 判 员　冯文生

审 判 员　崔晓林

二〇一八年三月十四日

法官助理　纳　敏

书 记 员　闫若涵