西安金建市政工程有限责任公司与某某建筑工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕09民终66号

上诉人（原审被告）：西安市金建市政工程有限责任公司。住所地：陕西省西安市新城区解放路**号裕郎国际大厦**幢**室。

法定代表人：许建富，总经理。

委托诉讼代理人：李小东，陕西众邦律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1965年10月13日出生，住陕西省安康市旬阳县。

委托诉讼代理人：杨林，陕西法力律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人西安金建市政工程有限责任公司（以下简称金建公司）因与被上诉人**建筑工程分包合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2015）旬阳民初字第00950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金建公司的委托诉讼代理人李小东，被上诉人**的委托诉讼代理人杨林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

金建公司上诉请求：撤销原判，改判金建公司不向**支付工程款1404194元，一、二审案件受理费由**负担。事实和理由：1.本案分包工程属于金建公司与陕西（香港）亿宏投资旬阳水电有限公司之间“省道S102线赵湾电站淹没区道路改造工程”总承包合同范围，本案一审期间因总承包合同纠纷未审结而中止审理。本案合同是否能继续履行及履行不能的原因及责任必须以上述总包合同纠纷案件审理结果为依据，目前总承包合同纠纷案件尚未审结，故本案相关合同履行效力及可能性，不能单独认定。一审认定因国家二级路改建导致停工并支持解除涉案施工合同，缺乏依据。导致实际施工停工的真实原因是2015年6月初，总包合同发包方亿宏公司为临时蓄水发电违反设计单方组织临时便道施工；2.根据合同约定及法律规定，**在未充分举证证明其分包施工部分经验收合格的前提下，不具有工程价款求偿权；3.工程量及造价鉴定结论意见书不符合法定程序，属于违法证据，不能作为本案认定案件事实及工程价款支付金额的依据。首先，鉴定机构的选定未经过双方当事人协商或摇号确定，未保障当事人对选定的鉴定机构的回避申请权；其次，法院在鉴定前未组织双方当事人就鉴定事项公开提交各自鉴定所需资料并质证；再次，鉴定意见形成后，未赋予当事人法定期限内的异议权及重新鉴定申请权；4.本案在审理过程中，以总包合同纠纷案未审结为由中止审理，然而又在总包合同纠纷未审结的情况下恢复审理，程序违法。综上，请求二审法院支持上诉请求。

被上诉人**辩称，1.工程停工已近两年，省道统一改造工程已经于2016年11月起由旬阳县人民政府重新规划并全线开工，合同继续履行已经客观不能，**要求解除合同，符合合同约定和实际情况；2.**与金建公司的施工协议是独立合同，与水电站业主无关，本案不应中止审理；3.**的施工工程客观存在，鉴定时双方均已确认，有验收检查记录为证，这些劳务性的施工不存在金建公司所称的质量验收问题；4.本案鉴定是安康市中级人民法院委托有资质的鉴定部门所作，与金建公司和业主单位总包合同纠纷案件的鉴定机构相同，是金建公司同意和挑选的机构。鉴定人员现场勘查时，双方均无异议，对工程量一一核实。金建公司在总包合同纠纷中对鉴定机构、工程量、工程价款都没有意见，而对相同鉴定机构针对本案所作的鉴定意见书却提出异议，自相矛盾。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除**和金建公司2014年4月12日签订的《分包工程施工协议书》和2015年3月18日签订的《施工补充协议》；2.判令金建公司支付欠**工程款1404194元；3.由金建公司承担全部诉讼费用及其他费用。

一审法院认定事实：2014年4月12日，**与金建公司签订《分包工程施工协议书》，约定由**承包“赵湾电站淹没区道路改造工程”，其中工程数量及单价如下：砌石1500m3（单价275元）；挖一般土方600m3（单价11.5元）；路基填方3000m3（单价50元）；路面结构层铺筑4%水泥1400m3(单价170元)；路面结构层铺筑5%水泥1400m3（单价215元）；C15片石砼200m（单价310元）；排水沟1000m（单价80元）；路测A级波形梁护栏1000m（单价310元）；石方爆破20000m3（单价33元）；爆破石方清运20000m3（单价13.5元）；路基平整7000m3（单价22.5元），其中工程量以实际方量为准。并约定金建公司在收取业主工程款后，按工程量50%支付给**，工程完工验收合格后一个月付清余款（指整体工程验收）。随即**组织施工。2015年3月18日，**、金建公司签订《分包工程施工补充协议》，协议约定爆破石方清运价格为15元/立方米；爆破石方量以爆破公司最终结算方量为准；其余工程单价以《分包工程施工协议书》为准（不含石方爆破施工）。2015年5月，金建公司支付**150000元工程款。2015年5月至7月，金建公司对**施工量进行验收，确认**完成工程量如下：砼墙基础挖方609m3；墙背回填640.7m3；片石砼266.22m3;砼基础62.64m3；挡土墙模板安装23m；拆除模板23m;挡墙基础路面开挖30m3；基础石料回填碾压30m3；石渣路基填压468m3。2015年7月24日，因二级路重新规划，金建公司通知**停止施工。**向金建公司催要工程款无果，2015年9月16日，**诉至法院要求金建公司支付工程款1308288.35元，后于2016年11月10日当庭变更为1404194元。2016年8月22日，双方当事人与鉴定机构鉴定人在施工现场确认使用破碎锤四小时，合计造价2600元；认定打炮眼人工工资30000元。2016年9月13日，经陕西融威工程项目管理有限公司出具的“**与金建公司分包工程的工程量及工程造价鉴定意见书”，证明截止鉴定基准日2016年8月12日，**与金建公司分包工程的工程量及工程造价为：1554194元。

一审法院认为，**、金建公司签订的《分包工程施工协议书》和《分包工程施工补充协议》系双方真实意思表示，**已实际完成协议约定部分工程项目。金建公司因二级路改建要求**终止施工导致工程停工，**要求解除双方于2014年4月12日签订的《分包工程施工协议书》和2015年3月18日签订的《施工补充协议》，符合有关法律规定，应予支持。金建公司亦应按**实际完工工程量支付工程款。经陕西融威工程项目管理有限公司鉴定，**实际施工的工程造价为1554094元。金建公司虽对此提出异议，但因鉴定时双方当事人均在场对工程量予以确认，且该鉴定意见系由安康市中级人民法院委托有资质鉴定机构作出，故对工程造价认可为1554194元。金建公司已支付工程款150000元，依法应予以扣除。**要求金建公司支付工程款1404194元，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第九十八条、第二百八十六条之规定，判决：一、解除**与金建公司于2014年4月12日签订的《分包工程施工协议书》和2015年3月18日签订的《分包工程施工补充协议》；二、金建公司于判决生效后十日内支付**工程款1404194元。案件受理费16600元，由金建公司承担。

二审中，双方均未提交新的证据。

经二审审理查明,2015年7月24日，金建公司通过监理工程师通知各承包人停工，未注明停工原因。其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，金建公司上诉称本案合同解除与否应以总包合同纠纷审理结果为依据，但本案劳务分包合同与总包合同是相对独立的合同，故本案的审理并不以总包合同纠纷案件的审理结果为依据。**与金建公司签订的《施工协议》及《补充协议》是否应予解除，应考察是否符合法律规定的解除情形。**按照双方合同约定施工至2015年7月24日，非因**自身原因导致停工，至今已近两年，金建公司仅支付工程款150000元。在此期间，金建公司未组织对已完工项目进行验收结算，亦不对合同是否继续履行及如何履行进行协商，消极应对，不利于市场经济的有序运行，**以金建公司未按约支付工程款，且停工至今无法复工为由请求解除合同，理由成立，本院予以支持。金建公司上诉称恢复审理程序违法，合同解除条件不成就的理由不能成立，本院不予采纳。

关于应否支付工程款的问题，《分包工程施工协议书》第二条第3项约定：工程资金以先期乙方垫付为主。甲方即金建公司收到业主工程款后，应按工程量50%支付给乙方即**。工程完工验收合格后一个月付清余款（指整体工程验收）。**完成的工程大多为劳务性施工，这些劳务性的施工，除了打炮眼、租赁使用破碎锤、清运土石方外，其他事务金建公司均有验收检查记录，且在鉴定机构现场勘查时，金建公司派员参加，对**施工项目进行了确认。合同解除时，对于**已完工的工程量，金建公司应当向**支付相应工程款。

关于鉴定问题，本案中，双方当事人对工程量及工程价款未结算，双方亦不能达成一致意见，故一审法院依据**的申请，依法进行鉴定是必要的。金建公司上诉提出一审法院鉴定程序违法，主要是认为选定鉴定机构、确定鉴定资料、组织查看现场等程序违法。经查，一审审理中，**申请鉴定，金建公司认为中止审理后不应该恢复审理，故未参加选定鉴定机构等前期程序，一审法院委托中级法院指定金建公司与业主单位总包合同纠纷的鉴定机构进行鉴定，该选定鉴定机构的程序确实存在瑕疵，但与总包合同纠纷案件鉴定机构相同，有利于鉴定意见的一致性，且现场勘查时，金建公司派员参加，对**施工项目进行了确认，故鉴定意见较为客观公正，一审采信该鉴定意见确认金建公司应支付的工程款，并无不当。

综上，金建公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16600元，由上诉人西安市金建市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　丹

审判员　米汉杰

审判员　王　佩

二〇一七年三月九日

书记员　江　波