宁波报喜龙工贸实业有限公司、浙江舜江建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙02民终3195号

上诉人（原审被告）：宁波报喜龙工贸实业有限公司。住所地：余姚市城区皇山桥村。

法定代表人：徐兆操，该公司总经理。

委托诉讼代理人：施海根，该公司员工。

委托诉讼代理人：施迎科，浙江阳明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江舜江建设集团有限公司。住所地：绍兴市上虞区百官街道江东北路588号34-35楼。

法定代表人：李标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑百军，浙江姚城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：楼赞赞，浙江姚城律师事务所律师。

上诉人宁波报喜龙工贸实业有限公司（以下简称报喜龙公司）因与被上诉人浙江舜江建设集团有限公司（以下简称舜江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281民初10276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

报喜龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方之间《建设工程施工合同》未履行直至解除的原因完全是由于被上诉人不履行代办开工手续义务拖延所致。这一关键事实上诉人提交的开工报告中有明确记载。从生活常识来说，上诉人作为企业主，发包厂房建设，当然希望尽快竣工入驻。二、没有办理开工相关手续与被上诉人所谓的桩基损失之间没有因果关系。被上诉人明知没有办理好施工手续，仍执意签订桩基合同指示桩基入场，其未尽到审慎注意义务，过错完全在于被上诉人。三、退一步讲，即使上诉人存在过错，也只应承担不超过20%的责任。

被上诉人舜江公司辩称，一审认定事实基本清楚，适用法律基本正确，请求维持原判。一、上诉人在一审庭审中提交的开工报告系复印件，被上诉人从未拿到过这份报告，上面的公章系姚永江私刻盖上去的，报告上的内容由谁书写，由何人经办此事，何人递交等问题上均无法明确，故被上诉人认为开工报告系伪造，对真实性存疑。姚永江同时代理上诉人报喜龙公司和被上诉人舜江公司，属双重代理，滥用代理权，其行为不能代理被上诉人的行为，为无效。另，不能办理开工所需证件的主要原因是上诉人相关手续不具备。二、桩基进场是施工前期准备工作，并不是施工行为，进场行为不存在过错。三、2011年6月18日，被上诉人为减少损失扩大，书面要求对进场的桩机和人员进行撤离，但上诉人不同意。一审判决认定的打桩人员的窝工工资及机械闲置费从2011年4月11日计算至2011年12月11日部分中损失扩大部分，应由上诉人完全承担。

舜江公司一审诉讼请求：1.报喜龙公司赔偿舜江公司经济损失759845元；2.本案的诉讼费用由报喜龙公司承担。

一审法院认定事实：2010年9月1日，舜江公司宁波分公司（作为承包人）与被告报喜龙公司（作为发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：舜江公司宁波分公司承建报喜龙公司车间，工程地点在余姚市光工业园区，承包范围为桩基、土建、水电、附属等。开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数300天，合同价款约14000000元；发包人派驻的工程师姚永江，职权为全面负责工程质量和进度、费用三大控制，组织协调管理工作及合同管理；项目经理徐宜发；由发包人办理的施工所需证件、批件的名称为工程质量监督和许可证；合同签订后发包人向承包人支付人民币1500000元的钢材定金，用于本工程所需的全部钢材等。2010年9月2日，被告报喜龙公司向舜江公司宁波分公司支付了1500000元工程款。2011年3月21日，被告报喜龙公司又与姚永江签订了新建厂房工程协议补充书，并由姚永江盖上了其私刻的舜江公司宁波分公司公章。2010年9月18日、9月25日、10月17日、11月2日以及2011年6月18日，舜江公司宁波分公司分别向被告报喜龙公司出具五份《施工联系单》，姚永江在”建设单位”一栏处签署了意见并签了名。由于一直未办妥开工所需要的许可证，在2011年7月22日舜江公司宁波分公司发函给被告报喜龙公司，要求解除建设工程施工合同。2011年7月25日，被告报喜龙公司复函给舜江公司宁波分公司，要求继续履行该施工合同。另查明，涉案的姚永江因伪造舜江公司、舜江公司宁波分公司的印章，犯伪造公司印章罪被上虞市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。徐宜发亦因犯伪造公司印章罪被上虞市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在该份判决书中认定姚永江原系舜江公司项目负责人，其中证人孔某陈述在余姚大奇工程、宁波报喜龙工程等几个工程他都做过泥工，徐宜发是由他介绍给姚永江的，工程都是姚永江的，徐宜发只是帮他管理。另查明，2012年3月19日，被告报喜龙公司办理了建设工程规划许可证，该工程现已由余姚市第二建筑工程有限公司施工建设。

依据上述事实，2014年11月24日，一审法院作出（2014）甬余民初字第1494号原告（反诉被告）报喜龙公司诉被告（反诉原告）舜江公司宁波分公司、舜江公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决，判决解除合同并返还1500000元，对于反诉原告提出的要求反诉被告赔偿因施工前期准备实际产生的损失，由于没有相应的证据证明，难以支持，如反诉原告有新的证据，可另行理直。后针对该案，舜江公司宁波分公司、舜江公司提起上诉，宁波市中级人民法院于2015年2月3日作出（2015）浙甬民二终字第25号民事判决书，认为由于被上诉人（报喜龙公司）没有按时办理好开工所需的有关手续，导致合同无法履行，且该合同已无履行的可能性，且俩上诉人（舜江公司宁波分公司、舜江公司）也同意解除，故对被上诉人要求解除《建设工程施工合同》的请求予以支持。俩上诉人应返还被上诉人预付的工程款

1500000元。上诉人虽然进行了施工前期准备工作，但没有提供充分的证据证明具体项目及价款，难以支持，如上诉人有新的证据，可另行理直。

2011年4月9日，姚永江与卢杰签订《桩基工程班组内部清包协议》一份，约定：报喜龙公司1#厂房2#厂房3#仓库，位于余姚市光工业区内，预应力管桩工程；承包形式，本工程打桩为人工工资，包括在打桩工程中所需的辅助材料，包括桩架进退场安拆费，甲方提供管桩，送到现场，配桩桩型，现场堆放，由承包方负责安排指挥；价格Φ600每米为19元/m，Φ400每米为14元/m；付款方式，桩基工程完毕付80%，待桩基检测合格后付清余款20%，承包方把所有桩基资料交与发包方；甲方负责开工所需水、电，地下障碍物处理；桩架进场后如甲方原因未能施工，造成窝工，将由甲方负责窝工所产生的一切费用及桩基闲置费；乙方窝工计算法，施工人员共计8人，按每人平均150元/天计算；桩基闲置费用另行商定；乙方必须按照施工图纸及建筑桩基技术规范标准施工，桩在检测中发生偏位，如需补桩、加固，由乙方承担一切费用等。该协议抬头甲方（发包方）名称为”浙江舜江建设集团有限公司”，乙方（承包方）名称为”卢杰”，姚永江在协议落款甲方舜江公司代表处签名，卢杰在乙方处签名。

2015年10月9日一审法院作出（2015）甬余民初字第1450号原告卢杰诉被告报喜龙公司、舜江公司宁波分公司、舜江公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决，载明：关于损失费用的问题。依据本案采信的证据，《施工联系单》（落款时间为2011年6月18日）明确”打桩人员误工费以每人每天100元，共10人，从2010年10月15日起计直至正式开工；机械闲置费以3000元/台班，从2010年10月15日起计至正式开工；现场管理人员按月工资每人4500元，人员为3人，从2010年10月15日起计直至正式开工；为减少双方损失，要求对进场的桩机和人员进行撤离”。《报喜龙工地桩架细则》（落款时间为2011年12月22日）上载明”桩架于2011年4月11号进场至2011年12月11号止，桩架施工人员误工费计人民币贰拾伍万伍仟元整（其中包括桩架进场费叁万元），已于2011年9月20号支付人工误工费伍万伍仟元整，余款偿未支付”，被告舜江建设宁波分公司的工作人员陈勇在该《报喜龙工地桩架细则》上对”报喜龙工地施工现场有打桩机一台”的事实给予了确认。综上，《报喜龙工地桩架细则》与《施工联系单》整体上反映了本案因被告报喜龙公司未办理施工许可证而导致原告方机械设备闲置以及桩架施工人员误工的客观事实以及相应的损失计算等，故应当以《报喜龙工地桩架细则》与《施工联系单》，并结合《桩基工程班组内部清包协议》的约定，作为原告方损失的计算依据。根据该《报喜龙工地桩架细则》与《施工联系单》，桩机进出场费为30000元。原告主张打桩人员窝工工资从2011年4月11日计算至2012年12月11日，《报喜龙工地桩架细则》已明确桩架于2011年4月11日进场至2011年12月11日止，且《施工联系单》上被告舜江建设宁波分公司已于2011年6月18日提出为减少损失，要求对进场的桩机和人员进行撤离，故打桩人员窝工工资应从2011年4月11日计算至2011年12月11日为225000元（已于2011年9月20日支付55000元）。原告主张机械闲置费以3000元/台计算，从2011年4月11日起计算至2012年3月14日止，一审法院认为机械闲置费亦应从2011年4月11日起计算至2011年12月11日止，以3000元/台计算为735000元。基于合同的相对性原则，原告卢杰系与被告舜江建设公司签订的《桩基工程班组内部清包协议》，因此原告卢杰应向被告舜江建设公司主张相应的权利。因原告卢杰无相应的建筑施工资质，故该《桩基工程班组内部清包协议》无效，对所造成的损失，原告卢杰与被告舜江建设公司各自应按照过错程度承担相应的责任。判决如下：一、被告舜江公司支付原告卢杰桩机进出场费30000元、打桩人员窝工工资170000元、机械闲置费735000元，合计935000元的70%，即654500元；二、驳回原告卢杰的其他诉讼请求。本案案件受理费16608元，由原告卢杰承担6263元，被告舜江公司承担10345元。现该判决已经生效并履行完毕。

一审法院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。在本案中，原、被告签订《建设工程施工合同》，双方应当按约履行。现由于被告报喜龙公司没有按时办理好开工的相关手续，导致合同履行不能以及造成相应的损失，但是双方在明知没有施工许可的情形下提前开工，双方对造成的损失均有过错，应当按照各自的过错比例承担相应的责任。对于原告已经实际支付的损失55000元〔在（2015）甬余民初字第1450号判决前已经支付〕、654500元、诉讼费10345元，合计719845元予以认可，关于原告主张搭建临时板房等40000元依据不足，一审法院难以支持。综合本案实际情况，一审法院认为由原告承担40%的责任，由被告承担60%的责任为宜。至于原、被告与姚永江之间的关系，双方可以另行理直。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告宁波报喜龙工贸实业有限公司支付原告浙江舜江建设集团有限公司经济损失431907元，款于判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告浙江舜江建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11398元，由原告浙江舜江建设集团有限公司负担3620元，由被告宁波报喜龙工贸实业有限公司负担7778元。

二审中当事人未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，报喜龙公司与舜江公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按约履行。合同约定报喜龙公司负责办理施工所需证件、批件，但报喜龙公司辩称该事项已委托给舜江公司，系舜江公司不履行代办义务导致合同不能履行。报喜龙公司提供开工报告一份证明其已经委托的事实，但该证据已被一审法院生效的（2014）甬余民初字第1494号认定对舜江公司不具约束力，具体认定理由不再赘述。现报喜龙公司并未提供其他证据或充足理由推翻该认定，对此本院难以支持。报喜龙公司未办理好相关开工手续，导致桩架进场后窝工、机械设备闲置，舜江公司明知没办理开工手续仍然进场，且未采取积极措施防止损失扩大，也有一定过错。一审法院综合本案情况，确定舜江公司承担40%责任，报喜龙公司承担60%责任，基本合理。

综上所述，报喜龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7778元，由上诉人宁波报喜龙工贸实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙长虎

审　判　员　　沈路峰

代理审判员　　郑　辉

二〇一七年十二月十二日

书　记　员　　潘芬芬