汤成舟与汉阴第一建筑工程有限责任公司汉阴房地产开发有限责任公司汉阴县蒲溪镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕09民终930号

上诉人（一审原告）：***，男，1960年8月24日出生，汉族，住陕西省汉阴县。

委托诉讼代理人：马远鹏，陕西恒典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钮芬，陕西恒典律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：汉阴县房地产开发有限责任公司。住所地：汉阴县。

法定代表人：刘忠培。

委托诉讼代理人：陈善春，男，1965年4月20日出生，汉族，住陕西省汉阴县。

被上诉人（一审被告）：陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省安康市汉阴县

法定代表人：刘忠培。

委托诉讼代理人：王伟，男，1956年12月21日出生，汉族，住陕西省咸阳市。

被上诉人（一审被告）：汉阴县蒲溪镇人民政府。住所地：陕西省安康市汉阴县。

法定代表人：欧阿玺，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：李巧莉，女，系该镇司法工作人员。

上诉人***因与被上诉人汉阴县房地产开发有限责任公司（以下简称汉阴房地产开发公司）、陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司（以下简称汉阴一建司）、汉阴县蒲溪镇人民政府（以下简称蒲溪镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院作出的(2019)陕0921民初353号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人马远鹏、钮芬，被上诉人汉阴房地产开发公司的委托诉讼代理人陈善春，被上诉人汉阴一建司的委托诉讼代理人王伟，被上诉人蒲溪镇政府的委托诉讼代理人李巧莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销陕西省汉阴县人民法院（2019）陕0921民初353号民事判决，改判支持***的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案存在两份建筑工程施工合同，***提交的合同载明总价款为5617240元，汉阴房地产开发公司提交的合同载明总价款为5016000元。一审判决没有论述参照哪份合同计算工程款，仅仅依据汉阴房地产开发公司的辩解意见将7号楼的单价认定为每平方米900元，认定事实错误。2.一审认为被上诉人不存在逾期付款，认定事实不清。双方提供的合同均载明，如工程竣工验收后不能按时付款，剩下的款项按贷款2分计息。合同对工程款的给付期限及方式均已明确约定，工程交付使用后，被上诉人拒绝付款，并不是一审认为的不存在逾期付款。合同价款为5617240元，被上诉人仅支付4490000元，即使工程变更增加部分价款双方未达成一致意见，但合同约定的5617240元被上诉人应该按约支付，对未支付的1127240元，应判决被上诉人以1127240元为基数按月利率2%计算自2018年6月21日起至欠付工程款清偿之日止的损失。二、一审判决认定证据错误。1.一审仅依据被上诉人当庭辩解认定7#楼工程单价，违背事实。一审中当庭核对，被上诉人提交的合同第一页和第二页、第三页纸质不一致，系更换过的纸张，被上诉人自认上诉人提交的合同是第一份合同，被上诉人签订合同后认为第一份合同工程款金额书写错误，所以自行又打印了一份合同。被上诉人陈述7号楼双方口头约定每平方米单价增加40元。上诉人当庭向法庭说明，从未与被上诉人约定将7号楼每平方米单价增加40元。一审法院在被上诉人自认提交的合同系更改过的虚假合同后，未采信上诉人提交的真实合同，系认定证据错误。两份合同差额601240元，一审判决将差额部分计算在7#的一层面积中，认为一层折合单价为每平方米2200元不符合常理，上诉人认为该增加的601240元工程款应当计入7号楼整体中进行计算，即使不计算坡屋顶，按照7#楼1-6层面积2784.57平方米计算，整个7#楼的单价为1075.47元，远远低于汉阴房地产开发公司发包给他人的框架结构工程单价。应当综合考虑被上诉人自认的事实以及提交虚假合同的情况，采信上诉人提交的建筑工程施工合同，并参照合同所载明的总价款5617240元计算工程款。2.一审对变更部分工程量的鉴定意见认定错误。鉴定书明确告知，收到报告后15日内，如有异议，提出书面异议及相关证据资料提交法院，逾期或未提出书面资料者，视为无异议。该鉴定意见送达至被上诉人手中，在鉴定异议期内被上诉人从未对基础超深部分及7、8、9号楼的28樘窗户的计算方法提出异议，却在质证环节，对该意见的这两项不予认可。在鉴定机构作出补充鉴定意见后，上诉人向法院提交的隐蔽工程图像证据足以证实基础超深是事实，在被上诉人未提供任何相反证据的情况下，一审法院未依据民事诉讼证据盖然性标准对上诉人的隐蔽工程图像证据予以采信，属认定证据错误。对于7、8、9号楼的28樘窗户，被上诉人提交的证明是证人证言，证人未出庭，该证据形式不合法，一审却予以采信，亦属认定证据错误。3.对安康市金诚测绘有限公司测绘技术报告书认定错误。该报告书载明，7、8、9幢楼建筑面积总计6175.1平方米。一审庭审时，将该鉴定意见与设计图纸载明的建筑面积一一核对后，确定设计图纸上载明的面积并不包含坡屋顶面积。一审法院却在认定合同无效后，又依据合同约定，认为设计图纸包含坡屋顶，坡屋顶不应计算在总建筑面积之内。一审法院前后自相矛盾的论述，没有采信鉴定意见上载明的建筑面积，系认定证据错误。上诉人认为，本案建筑工程施工合同中“图纸设计范围”既包括图形的设计，也包括面积的设计。图形设计虽然有坡屋顶，但面积的设计没有计算坡屋顶面积，应当按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）第2.0.1条、3.0.1条、3.0.3条之规定，并根据《民法通则》第四条确定的等价有偿原则，改判坡屋顶面积为涉案工程的实际面积。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，建筑工程合同无效情形下的损害赔偿归责原则是过错原则。本案导致合同无效的过错原因在于被上诉人汉阴房地产开发公司、汉阴一建司和王伟恶意串通。***系无辜的实际施工人，应得的工程款迟迟不能到位，经济损失巨大，一审未支持上诉人主张的损失，系适用法律错误。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。

汉阴一建司及汉阴房地产开发公司答辩认为***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

蒲溪镇政府答辩认为其与上诉人之间无合同关系，请求驳回上诉，维持原判。

***一审诉讼请求：一、判令汉阴房地产开发公司、汉阴一建司、蒲溪镇政府共同支付工程欠款1874883.14元；二、判令汉阴房地产开发公司、汉阴一建司、蒲溪镇政府按照月利率2%的标准支付自2018年6月21日起至欠款付清之日的逾期利息；三、判令汉阴房地产开发公司、汉阴一建司、蒲溪镇政府承担本案的诉讼费等费用。

一审认定，2017年8月8日汉阴房地产开发公司王伟作为代表与汉阴一建司的代表***签订建设工程施工承包合同，约定由***修建7、8、9号楼，其中7号楼一层框架结构2-6楼为砖混结构，8、9号楼为砖混结构，建筑面积依据设计图纸计算，总建筑面积共5834平方。以实际图纸尺寸为准。单价860元每平方米，包含一切税费。依据设计图纸，待工程竣工，验收合格。如超出图纸设计范围以实际工程量进行计价，以实际完成的面积进行决算。付款方式：完成一层封顶付工程总造价的10%，完成六层封顶预付工程总造价的50%，工程结束验收合格后付总造价的80%，工程验收结束第100天无重大质量问题付工程总造价的10%，剩下10%在验收合格13个月内全部付清。如工程验收竣工后，不能按时付款，剩下的款项按贷款2分计息。工程已竣工验收合格，双方就结算问题发生争议，迟迟未能达成一致意见。已付工程款4490000元。

一审审理中，***申请对所建工程的面积及变更设计及签证部分工程量的工程造价进行鉴定，经安康市中级人民法院委托安康市金诚测绘有限公司对所建工程面积进行测绘，其结论为：7号楼1-6层总面积为2784.57平方、坡屋顶为163.23平方；8号、9号楼1-6层总面积均为1497.89平方、坡屋顶均为115.76平方，共花费测量费12861元。委托陕西华睿诚项目管理有限公司对工程变更设计及签证部分工程量进行了鉴定，花费鉴定费20000元。

一审认为，合法有效的合同受法律保护。本案中***借用汉阴一建司的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定为无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定，支付工程价款的，应予支持。关于***认为自己提交的合同原件第一页加盖有汉阴一建司的公章，证明效力应高于汉阴房地产开发公司所提交的合同，一审认为其理由不能成立。因为汉阴一建司出具了证明及盖章记录均证明是***为了购买保险要求汉阴一建司加盖的。签合同时***代表的是汉阴一建司，***意欲就此证明合同多出600000元的事实，理由不能成立。

关于坡屋顶是否应当计算面积的问题。***认为坡屋顶虽然在图纸设计范围内，但应当计算面积，汉阴房地产开发公司认为不应当计算面积，理由是：1.该坡屋顶实际上相当于楼顶防水层，如果不修坡屋顶势必要修防水层，造价也是含在合同总价内的；2.该坡屋顶在图纸设计范围，且图纸上就没有计算该部分的面积。一审认为依据双方在合同中“如超出图纸设计范围的实际工程量进行计价”的约定，坡屋顶不应计算在总建筑面积之内，因为设计图纸包含有坡屋顶，在图纸设计范围内。关于***主张的利息问题，汉阴房地产开发公司辩称不是不付款，是双方算账算不到一块儿，故不存在逾期付款。一审认为所谓逾期付款是双方已就结算达成一致意见后，在合同约定的期限内未支付工程款才为逾期，故***的此项主张没有依据。

汉阴一建司系***的挂靠单位，与本案是不同的法律关系，且与***之间没有合同约定。蒲溪镇政府与***没有合同关系，***要求汉阴一建司和蒲溪镇政府给付工程款没有法律依据。

综上，***要求汉阴房地产开发公司给付工程款的诉讼请求一审予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、由汉阴县房地产开发有限责任公司在判决生效后30日内给付***剩余工程款632275.57元；二、测量费及鉴定费共计32861元，由***负担16430元，汉阴县房地产开发有限责任公司负担16431元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10837元（已减半），由***负担5418.5元，汉阴县房地产开发有限责任公司负担5418.5元。

二审中,***提交了以下证据：第一组证据，《工程造价鉴定申请书》、陕西俊杰工程造价咨询有限公司《司法鉴定业务补充资料通知书》、2019年9月12日涧池法庭对汉阴房地产开发公司代理人的《谈话笔录》、***申请法院责令汉阴一建司提交工程造价司法鉴定所需资料的《申请书》、汉阴县法院向汉阴一建司发出的《关于协助提供证据的函》、陕西俊杰工程造价咨询有限公司《终止鉴定函》、《汉阴县建设工程档案专项验收认可书》，拟证明涉案工程竣工验收后，上诉人***已将所有工程资料移交给汉阴一建司，在上诉人申请对7号楼进行工程造价鉴定后，汉阴一建司拒不提供相关资料，***于2019年10月22日书面申请汉阴法院责令汉阴一建司提供相关工程资料证据，在汉阴法院发出协助提供证据的函以后，汉阴一建司仍不提供，鉴定机构终止鉴定的事实。第二组证据，《陕西省汉阴县建筑设计院设计变更通知单》，拟证明基础超深的事实，基础超深的工程量应该计算工程款。被上诉人汉阴房地产开发公司、汉阴一建司对第一组证据不予质证。对第二组证据认为与验收记录是一回事。合同约定2.2米，变更之后不需要挖2.2米，减少了，把60厘米耕植土挖掉，变成砂砾层，不存在基础超深。蒲溪镇政府与被上诉人质证意见一致。

汉阴一建司提交了《汉阴县蒲溪镇南区移民（脱贫）搬迁安置点PPP模式投资建设合作协议》，拟证明汉阴房地产开发公司与蒲溪镇政府是合作开发关系，协议约定项目由汉阴房地产开发公司开发建设，发包给汉阴一建司，建完后由政府回购。***对该证据真实性、关联性无异议。汉阴房地产开发公司、蒲溪镇政府对证据均无异议。

本院经审查认为，***提交的第一组证据来源于一审卷宗，客观真实，对其证明的一审中申请7号楼工程造价鉴定过程予以认定，对其他证明内容不予认定。第二组证据来源于汉阴县建筑设计院，客观真实，但不能直接证明上诉人主张的案涉工程存在基础超深的目的，不予采信。被上诉人提交的合作协议，各方均无异议，本院予以认定。

经审理查明：一审中，***申请法院委托鉴定机构，对7号楼进行工程造价鉴定。后因当事人未提供鉴定机构要求的证据材料，鉴定机构终止鉴定。其他事实与一审一致。

本院认为，上诉人提交的施工承包合同与被上诉人提交的施工承包合同，除建筑面积、合同总价、汉阴一建司公章外，其他内容一致。两份合同落款处均有***及汉阴房地产开发公司委托代理人王伟的签字，应均为真实。因***借用汉阴一建司的资质施工，合同的乙方就是汉阴一建司，故合同上加盖汉阴一建司公章，不能证明甲方认可。并且，根据王伟一审中提交的汉阴一建司的《盖章登记表》，证实***所持合同加盖汉阴一建司印章是用于购买工程保险，故***主张他所持合同效力更高的理由不能成立。两份施工承包合同均因***借用汉阴一建司的资质，违反法律法规强制性规定，应为无效。案涉工程已交付使用，***主张案涉工程款，具有事实和法律依据。双方认可合同约定单价为860元每平方米，故对合同单价予以认定。案涉工程建筑面积经委托测绘机构进行测绘，7号楼1-6层总面积为2784.57平方米，8号、9号楼1-6层总面积均为1497.89平方米。

关于7号楼造价应如何认定的问题。***主张因7号楼一楼系框架结构，造价高于砖混结构，双方约定总造价增加600000元，因其提交的合同与汉阴房地产开发公司提交的合同总价不一致；按其提交的合同，约定单价与建筑面积所得总价与合同总价也不一致；合同中亦未进行明确约定，故***提供的证据不足以证实该项主张，对***主张的合同总价5617240元不予支持。汉阴房地产开发公司委托代理人王伟自认当时通过陈善春与***口头协商7号楼每平方米增加40元作为一层框架结构造价增加的部分，陈善春二审中作为汉阴房地产开发公司的诉讼代理人出庭，对此表示认可。因双方一审中未提供符合鉴定要求的鉴定资料，导致7号楼造价鉴定终止。对于双方关于7号楼一层框架结构造价增加的陈述，本院认为，与砖混结构相比，框架结构的造价的确偏高。***提供的证据不足以证明造价增加60万元，但汉阴房地产开发公司自认7号楼整体每平方米增加40元作为框架结构增加的造价，故一审采纳汉阴房地产开发公司的主张认定7号楼单价为900元每平方米，并无不当。

关于案涉工程基础是否存在超深增加工程量的问题。虽然***主张存在基础超深，但汉阴房地产开发公司和王伟均不认可。因***对其主张的事实负有举证证明责任，但其提交的检查验收记录及设计变更单，虽有汉阴房地产开发公司蒲溪南区安置点项目部代表王伟以及监理人员的签字，但其内容仅能证明各方参与施工工序检查，无其他相关证据佐证，该证据不足以证明其主张的基础超深变更增加工程量，一审判决未支持基础超深变更增量工程款，并无不当。

关于涉案工程坡屋顶是否应当计算价格的问题。***认为自己施工修建的坡屋顶不在图纸范围内应当计算面积，汉阴房地产开发公司认为不应当计算面积，理由是：1.该坡屋顶实际上相当于楼顶防水层，如果不修坡屋顶，势必要修楼顶防水层，造价也是包含在合同总价内的；2.合同中约定的如超出图纸设计范围以实际工程量进行计价，以实际完成的平方面积进行决算。该坡屋顶在图纸设计范围内，图纸上有该部分，且图纸上就没有计算该部分的面积。经一审法院当庭组织双方当事人查看图纸，图纸上坡屋顶情况如汉阴房地产开发公司所辩称。依据双方在合同中“如超出图纸设计范围的实际工程量进行计价，以实际完成的平方面积进行决算”的约定，坡屋顶面积不应计算在总建筑面积之内。

关于***上诉主张的7、8、9号楼28樘窗户是在所有墙体完工时按要求增设的，应增加造价6066.78元，因其未提供证据证实，故不予支持。二审中双方对一审认定其他增加及扣减工程量无异议，增加项目及价款为90019.34元，应扣减项目及价款为46199.42元。

关于***主张自2018年6月21日起，以拖欠工程款为基础按照月息2%支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据查明的事实，***提交了2018年6月21日竣工验收会议记录及竣工验收记录，能够证明案涉7、8、9号楼于2018年6月21日竣工验收合格，双方也认可住户于2018年下半年陆续入住案涉房屋，故汉阴房地产开发公司应自2018年6月21日起支付***相应工程款利息。关于利息计算标准，因案涉合同无效，故应按法定标准计算。因中国人民银行贷款基准利率这一标准从2019年8月20日起已经取消，故应按照全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。即2018年6月21日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，***部分上诉理由成立，本院予以支持。一审认定基本事实清楚，适用法律略有不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第（二）款、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持陕西省汉阴县人民法院（2019）陕0921民初353号民事判决第二项；

二、撤销陕西省汉阴县人民法院（2019）陕0921民初353号民事判决第一项、第三项；

三、由汉阴县房地产开发有限责任公司在本判决生效后30日内给付***欠付工程款636303.72元及利息，利息计算方式：以636303.72元为基数，自2018年6月21日起计算至付清完毕之日止，利息标准为2018年6月21日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10837元（已减半），由***负担5418.5元，汉阴县房地产开发有限责任公司负担5418.5元。二审案件受理费21674元，由上诉人***负担20000元，由被上诉人汉阴县房地产开发有限责任公司负担1674元。

本判决为终审判决。

审判长　　李丹

审判员　　张燕

审判员　　王佩

二〇二一年一月十五日

书记员　　张敏