陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司
汉阴房地产开发有限责任公司、汉阴县蒲溪镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
来源：中国裁判文书网
陕西省高级人民法院
民事裁定书
(2021)陕民申2416号
再审申请人(一审原告、二审上诉人): ***，男，汉族，1960年8月24日出生，住陕西省汉阴县。
委托诉讼代理人：张路，上海市海华永泰（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张扬，上海市XX城（西安）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汉阴县房地产开发有限责任公司。住所地：汉阴县。
法定代表人：刘忠培，公司董事长。
委托诉讼代理人：王伟，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司。住所地：汉阴县。
法定代表人：刘忠培，公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汉阴县蒲溪镇人民政府。住所地：汉阴县。
法定代表人：叶建明，系该镇镇长。
委托诉讼代理人：王西洋，陕西贤业律师事务所律师。
再审申请人***因与被申请人汉阴县房地产开发有限责任公司（以下简称汉阴房地产开发公司）、陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司（以下简称汉阴一建司）、汉阴县蒲溪镇人民政府（以下简称蒲溪镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2020）陕09民终930号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
***申请再审称：（一）应当以***持有的合同作为实际履行的合同确认工程价款。1.***所持有的合同是实际履行的合同。一是汉阴房地产开发公司实际付款情况符合***所持合同的约定，二是案涉工程的商业保险单投保金额与***所持合同价款一致；2.汉阴房地产开发公司所持有的合同是虚假合同，且没有实际履行。一是汉阴房地产开发公司所持合同首页与其他页纸质明显不同，真实性不应予以认定；二是一、二审法院均查明案涉工程7号楼主体结构发生变化，工程造价势必增加，证明汉阴房地产开发公司所持合同不是实际履行和合同；3.应当以***持有的合同作为认定工程造价的依据。（二）不以合同为参照，也应实事求是的认定工程价款。1.本案应当通过鉴定确定客观实际的工程量和工程造价；2.汉阴房地产开发公司拒绝提供鉴定检材，应当承担举证不能的后果。（三）有新的证据，足以推翻原裁判。案涉建设工程监理方安康市天龙工程建设监理有限公司汉阴分公司，于2021年2月5日向***出具了《汉阴县移民（脱贫）搬迁XX村XX小区XX、XX、XX号楼施工面积说明》，载明***实际施工面积超出图纸面积44.63m ²，超出工程造价38381.8元。工程现场监理郝知友、钟伯勇在该份说明上记录：合同总价伍佰陆拾壹万柒仟贰佰肆拾元；所有外墙保温砂浆3cm。能够证明案涉工程总价款应当参照申请人持有的合同，即5617240元。（四）原审法院将汉阴房地产开发公司的抗辩和解释错误的认定为自认，导致认定案件基本事实错误。1.汉阴房地产开发公司的辩解不构成自认；2.自认的事实与事实不符的，不应予以认定。（五）原判决未支持案涉工程变更部分价款无法律及事实依据。1.工程变更有明确的第三方鉴定意见；2.该鉴定机构出具的《补充意见》未推翻工程变更的事实；3.鉴定意见所依据的证据经各方当事人质证，且委托程序合法。（六）“坡屋顶”超出双方《承包合同》约定施工范围，该部分工程款应予支持。（七）***关于逾期付款利息的主张应予支持。请求予以再审。
汉阴房地产开发公司、汉阴一司提交意见称，（一）合同问题。合同是在镇上复印部打的，由于粗心把数字0看成了6，打错了。待发现后，及时更改。未把申请人手中的错误合同收回，造成了现在这种局面。（二）7号楼框架增加60万元的问题。7号楼仅有第1层为框架结构，2-6层为砖混结构。陈善春和申请人口头约定7号楼2788平方米每平方米增加40元，约111500元。也就是说7号楼一层框架443平方米增加251元，符合常规认知。申请人所说7号楼一层443平方米每平米增加60万元工程款不符合常规认知，不成立。（三）瓦屋顶问题。合同中约定按图纸施工，如超出图纸部分另行结算，一审时，双方当事人及法官已对图纸进行确认（含瓦屋顶），并在现场查验。本项目（汉阴县移民脱贫搬迁安置小区）图纸由汉阴县设计院设计， 统一发放（全县统一使用）最后统一验收，验收时，屋顶未计算面积（资料存于卷宗中）。因瓦屋顶下未做防水及保温层处理，所以瓦屋顶就相当于房屋主体的保温层及防水层，故不另计算面积。（四）关于超深的情况。2017 年 8 月汉阴县设计院下发了通知及检查验收记录，核对该工程基础施工工艺的说明，不存在超深增加工程量的事实。（五）逾期工程款利息问题，双方至今有关账目仍未结算，因双方对工程款结算数额有分歧，故提起诉讼，现安康市中级人民法院审结工程款为 5126303.72元，已经支付449万元，剩余636303.72元。经多次电话、短信催促结算，***至今未来，因此不存在拖欠工程款及利息问题。
蒲溪镇政府提交意见称，（一）蒲溪镇政府与***之间没有合同关系，***也没有证据证明其与蒲溪镇政府有合同关系。（二）一、二审判决依据事实和法律规定，驳回***对蒲溪镇政府的诉讼请求，是正确的。***在上诉状中也没有对此提出异议，表明其接受了一审判决中关于驳回其对蒲溪镇政府的诉请的判决。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审申请，应依法驳回其对蒲溪镇政府的再审请求。
***再审申请中提交了以下证据：第一组证据，《建筑施工人员团体意外伤害保险单》载明：“工程总造价：CNY561.70万元”，拟证明案涉合同约定总价款为5617240元，汉阴房地产开发公司持有的施工合同系部分伪造。依据汉阴房地产开发公司一审中提交的汉阴一建司的《盖章登记表》及出具的《证明》，可证明***所持加害汉阴一建司的合同本就系用于购买工程保险，故，对于***提供《建筑施工人员团体意外伤害保险单》的证明目的，本院不予采信。
第二组证据，《情况说明》，拟证明地基实际施工超出设计的事。从《情况说明》中仅能看出下挖60cm耕植土换填60cm砂石的事实，不能直接证明***主张的案涉工程存在基础超深的事实，且安康市天成工程建设监理有限公司对其《情况说明》载明的事实并不认可，认为该说明的出具系钟伯勇、郝知友的个人行为与公司无关，故对该证据的证明目的本院不予采信。
第三组证据，《汉阴县移民（脱贫）搬迁XX村XX小区XX、XX、XX号楼施工面积说明》，拟证明实际施工面积超出设计面积。该证据该虽盖有安康市天成工程建设监理有限公司汉阴分公司印章，但一审中***已申请对所建工程的面积进行鉴定，经安康市中级人民法院委托安康市金诚测绘有限公司对所建工程面积进行测绘，结论为7号楼1-6层总面积为2784.57平方、坡屋顶为163.23平方；8号、9号楼1-6层总面积均为1497.89平方、坡屋顶均为115.76平方。故对第三组证据本院不予采信。
第四组证据，蒋桂芝、汤礼东的证人证言，拟证明案涉合同约定总价款为5617240元，蒋桂芝陈述其系***的财务负责人，其参与了2018年7月主题为协调付款的会议，会议中双方当事人达成共识按560万合同的80%付款；汤礼东陈述其系***之子，签订案涉合同当日由其将约定好的价格和面积告知***后，***才签订的合同，合同的总价款为560万元。上述蒋桂芝、汤礼东的证人证言系与***有利害关系的证人出具，***并未提供相关会议纪要等其他证据予以佐证，故，对该证据本院亦不予采信。
本院经审查认为，本案争议的问题为，***的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。
本案中，***系借用汉阴一建司资质与汉阴房地产开发公司签订案涉《建设工程施工承包合同》，该合同违反法律强制性规定，应属无效。但该建设工程已经竣工验收合格并投入使用，汉阴房地产开发公司应当参照合同约定向***支付相应的工程价款。本案双方当事人争议的主要问题为***与汉阴房地产开发公司持有的案涉《建设工程施工承包合同》存在差异，经查明双方当事人持有的两份案涉合同的差异在于载明的建筑面积及合同总价不一致，***持有的合同盖有汉阴一建司公章而另一合同未盖。根据王伟一审中提交的汉阴一建司的《盖章登记表》及出具的《证明》，可证明***所持合同加盖汉阴一建司印章是用于购买工程保险，故***提交的案涉合同并不因其上加盖了汉阴一建司的公章就可致其法律效力高于汉阴房地产开发公司提交的合同，且汉阴房地产开发公司持有的合同落款处亦有***及汉阴房地产开发公司委托代理人王伟的签字，该合同应为真实。***主张汉阴房地产开发公司持有的合同系由其伪造，除该合同第一页与后两页纸张有所不同外，***未提供其他证据予以佐证，该主张不能成立。***主张再审申请中主张因7号楼一楼由砖混结构改为框架结构，双方协商约定总造价增加60万元，但***提供的证据不足以证明其提供的合同的效力高于***主张汉阴房地产开发公司提供的合同，故***主张的合同总价应为5617240元，依据不足，不能成立。汉阴房地产开发公司认可7号楼一楼改变为框架结构及与***协商7号楼每平方米增加40元作为一层框架结构造价增加的部分的事实。故一、二审法院结合测绘机构测绘的7、8、9号楼的总面积，认定7号楼单价为900元每平方米、8、9号楼单价860元每平方米结算工程价款，并无不当。
关于案涉工程基础超深的问题。***主张存在基础超深，应对其主张承担举证责任，但其提交的检查验收记录及设计变更单，虽有汉阴房地产开发有限公司蒲溪南区安置点项目部代表王伟以及监理人员的签字，但仅能证明各方参与施工工序检查，无其他相关证据佐证，不足以证明其主张的基础超深变更增加工程量。故一、二审法院不予支持基础超深变更增量的工程款，并无不当。
关于案涉工程坡屋顶的问题。汉阴房地产开发公司主张案涉坡屋顶在图纸设计范围内，图纸上就没有计算该部分的面积，因此案涉坡屋顶不应当计算面积。一审法院经当庭组织双方当事人查看图纸，图纸上屋面层情况如汉阴房地产开发公司所称。因此，一、二审参照双方在合同中“如超出图纸设计范围的实际工程量进行计价，以实际完成的平方面积进行决算”的约定，认定案涉工程坡屋顶面积不应计算在总建筑面积之内，有合同及事实依据，并无错误。
关于逾期付款利息的问题。***无建筑工程施工资质，案涉《建设工程施工承包合同》因违反法律、法规的强制性规定，属于无效合同。因此，案涉《建设工程施工承包合同》中关于逾期支付工程款利息的约定亦无效。***的主张根据合同约定欠付工程款应按照月息 2%支付利息，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因利息属于法定孳息，二审法院在查明汉阴房地产开发公司确实欠付***的工程款的事实基础上，判令汉阴房地产公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付欠付工程款利息，并不违反法律规定。
综上，申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回***的再审申请。
审 判 长 赵建民
审 判 员 张叡婕
审 判 员 张奋霆
二〇二一年八月二十三日
法官助理 李 海
书 记 员 杜雨潇
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