镇巴县建筑工程有限责任公司与石河子市天山建筑劳务集团有限公司广元分公司、汉中尚品置业有限公司、**刚建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民事判决书

(2018)陕07民终863号

上诉人（原审被告）：镇巴县建筑工程有限责任公司，住所地：镇巴县泾洋街道办海壕街122号。

法定代表人：**，该公司经理。

委托代理人：***，该公司职工。

委托代理人：***，陕西定远弘大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：石河子市天山建筑劳务集团有限公司广元分公司，住所地：四川省广元市利州区东坝文化街57号。

负责人：阳莎，该公司经理。

委托代理人：龚勇，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：汉中尚品置业有限公司，住所地：勉县勉阳街道办事处贾旗路。

法定代表人：**，该公司经理。

委托代理人：**，该公司员工。

被上诉人（原审被告）***，男，生于1969年9月6日，汉族，住成都市武侯区。

上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司（以下简称镇巴建司）与被上诉人石河子市天山建筑劳务集团有限公司广元分公司（以下简称广元公司）、汉中尚品置业有限公司（以下简称尚品公司）、**刚建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2018）陕0725民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人及被上诉人，认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司上诉称：一、**刚不是镇巴建司的人，授权委托书只是授权其联系办理工程招标业务并没有授权其代表公司签订合同，故**刚与尚品公司签订的祥和雅居合作协议是**刚个人行为。胡某个人无权设立第六项目部，且第六项目部的公章是**刚私刻的，公章没有在公安局备案，故**刚以第六项目部名义与广元公司签订的建设工程劳务承包合同，其收取的保证金应由**刚个人退还，镇巴建司不承担连带责任。二、广元公司明知**刚无任何建筑施工资质，祥和雅居项目手续不完善，项目部无权代表公司签订劳务合同，仍然支付保证金、租赁房屋，其要求支付保证金利息的诉讼请求不应支持，已经产生的房屋租赁费应当由其自行承担50%的责任。三、**刚收取的20万元保证金用于祥和雅居项目，该项目系**刚和尚品公司合作开发，故尚品公司应对**刚返还保证金及利息、房屋租赁费承担连带责任。综上，一审判决认定事实错误，请求二审改判。

针对上诉人的上诉请求，被上诉人广元公司和尚品公司均答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人**刚未作答辩。

广元公司向一审提出的诉讼请求：解除双方签订的《建筑工程劳务承包合同》，由被告退还原告所交保证金20万元，并从原告交付保证金之日起，按年息24%向原告支付资金利息至付清为止，赔偿原告前期各项损失费用2.92万元，支付违约金24.6万元，由被告承担诉讼费及办案差旅费。

一审法院认定，2016年8月18日，尚品公司（甲方）与镇巴建司（乙方）签订了《汉中尚品置业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》，约定：甲方以108亩土地入股，每亩地折价63万元，乙方全额出资建设工程（包括前期三通一平），合作双方按甲方40%，乙方60%的比例进行分配共享利润，共担风险。由**刚代表镇巴建司在该协议上签字后加盖镇巴建司印章。同月28日，时任镇巴建司经理、法定代表人胡某授权石某武、**刚与尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜。胡某授权设立镇巴建司第六项目部，负责“祥和雅居”项目工程（实际由**刚负责工程项目），该项目部未办理注册登记，亦未领取营业执照。同年9月13日，中国人民银行勉县支行下发开户许可证，许可镇巴建司设立临时账户，账户名称为镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部，开户银行为勉县农村信用合作联社贾旗分社。同年11月16日，镇巴建司（甲方）与**刚（乙方）签订了《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》，该协议约定：甲方同意乙方以甲方人员名义与尚品公司合作开发“祥和雅居”项目，……；甲方有权监督管理乙方在本项目的经营开发行为，如有影响或危害甲方的名声和利益时，甲方有权制止或终止协议，并对乙方处以罚款；乙方负责开发的“祥和雅居”项目必须首先挂靠于甲方施工，施工承包合同另行签订。同日，镇巴建司（甲方）与**刚（乙方）签订《工程施工承包合同》，合同约定：甲方同意乙方将汉中尚品置业有限公司与**刚合作开发勉县“祥和雅居”经济适用房工程挂靠到甲方，甲方对乙方实行项目栋号承包制，……，工程合同总造价4800万元，甲方收管理费为工程总造价1%。甲、乙双方除执行本合同外，乙方还必须同时执行建设单位与甲方签订的施工合同以及补充合同。**作为镇巴建司代表人在《工程施工承包合同》上签字并加盖公司印章。2016年12月，尚品公司（甲方）、镇巴建司（乙方）、**刚（丙方）三方签订《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》，该协议约定：1、解除2016年8月18日尚品公司与镇巴建司签订的“祥和雅居”项目开发合作协议，该协议解除后，由**刚或***指定的合作方与甲方签订开发合作协议，……；3、由丙方***选择符合中华人民共和国建设工程规定许可的具备建设工程相关资质的企业作为该项目的总承包人重新签订总承包施工协议进行“祥和雅居”项目施工；……；6、本协议解除前，乙方的前期投入，实为丙方***投入，本协议解除后，丙方***的前期投入归**刚所有。2017年2月8日，镇巴建司在工商部门进行了法人变更登记，法定代表人由胡某变更为**。2017年3月27日，原告（乙方）与镇巴建司第六项目部（甲方）签订《建设工程劳务承包合同》，合同约定：开工日期2017年4月15日（若甲方原因导致乙方一个月内不能进场施工，甲方应期满后10天内，按乙方所缴纳的合同履约保证金退还乙方，合同依然生效）；合同保证金共计20万元，签订合同当日，乙方一次性向甲方缴纳20万元工程履约保证金。合同签订次日，原告向第六项目部临时账户打款20万元。原告为履行合同，准备了材料并在勉县租用赵某英家房屋，支付房屋租赁费4500元。后工程无法开工，原告遂起诉，提出前述请求。案件审理中，法院依据镇巴建司的申请追加**刚及尚品公司为本案被告，庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告***、尚品公司与镇巴建司承担连带责任。三被告对原告增加的诉讼请求均放弃了重新指定举证期和答辩期的权利。审理中，镇巴建司以**刚涉嫌伪造公司印章曾向勉县公安局报案，申请法院向勉县公安局核实第六项目部的印章是否在公安机关备案及是谁伪造。勉县法院向勉县公安局发函查询，勉县公安局复函称：经对镇巴建司原法人胡某进行询问，其表示第六项目部的设立及项目公章的刻制经其批准同意，故镇巴建司第六项目部公章不构成伪造印章犯罪。

一审法院认为，劳务承包是指施工总承包企业、专业承包企业或劳务作业发包人，将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业及劳务作业承包人完成的活动，双方之间应属于建设工程施工合同的关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告**刚借用镇巴建司的名义，而实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，**刚未能提供证据证明其具有相应的资质，故其借用镇巴建司的名义与原告签订的《建设工程劳务承包合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告**刚实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，并将原告交纳的保证金支取使用，在合同被确认无效时，被告**刚应当承担返还原告保证金并赔偿原告的合理损失。因被告***与镇巴建司之间系挂靠关系，且其以镇巴建司第六项目部的名义与原告签订合同，原告亦将保证金打入镇巴建司设立的第六项目部账户，故镇巴建司对此应当与**刚承担连带责任。被告镇巴建司主张尚品公司与**刚系合作关系，应当由**刚与尚品公司共同承担责任，尚品公司对此予以否认，镇巴建司对此亦未能提供有效证据证明，故应当由其承担举证不能的责任。综上所述，本案应当由**刚承担返还原告保证金并赔偿原告的合理损失之责，被告镇巴建司承担连带责任。在合同被确认无效时，当事人要求赔偿的损失不能再基于合同，其要求赔偿损失的法理依据为缔约过失损害赔偿请求权，此种赔偿的范围主要是信赖利益的损失，一般包括订约费用、履行费用以及合理的间接损失。故对原告主张的违约金24.6万元，不予支持。本案中《建设工程劳务承包合同》被认定为无效，但在原告履行该无效合同的活动中，不可能充分意识到合同无效，原告对镇巴建司第六项目部必然存在最低限度的信赖，从而导致原告租赁房屋做相应的准备工作，其房租损失属于合理的履行费用，但原告仅提交了一张4500元的房租收据，故对其主张的房租认定为4500元；其购买的其他物品，从原告提供的购物清单及收据看，属于工程常用物品或生活用品，并非本次工程的专用设备，故对原告主张的此部分损失，不予支持。对于原告主张的人工清基坑、大门平整费用、管理人员的费用及交通费，因未提供相应的证据，且被告方对此费用亦不予认可，故对原告主张的此项损失，不予支持。本案中，被告**刚长期占用原告的资金必然给原告造成一定的利息损失，且在占用上述资金期间会因此获得相应的收益，综合上述原因，酌定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算原告的利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条及《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告石河子市天山建筑劳务集团有限公司广元分公司与被告镇巴县建筑工程有限责任公司(第六项目部)签订的《建设工程劳务承包合同》无效。二、被告**刚自本判决生效之日起10日内返还原告石河子市天山建筑劳务集团有限公司广元分公司合同保证金20万元，并以20万元为基数，自2017年3月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付原告利息至本判决确定的履行期限止。三、本判决生效之日起10日内，被告**刚赔偿原告石河子市天山建筑劳务集团有限公司广元分公司损失4500元。四、被告镇巴县建筑工程有限责任公司对前述第二、三项承担连带责任。五、驳回原告石河子市天山建筑劳务集团有限公司广元分公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，劳务承包是指施工总承包企业、专业承包企业或劳务作业发包人，将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业及劳务作业承包人完成的活动，双方之间应属于建设工程施工合同的关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，**刚借用镇巴建司的名义，而实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，**刚未能提供证据证明其具有相应的资质，故其借用镇巴建司的名义与广元公司签订的《建设工程劳务承包合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。**刚实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，并将广元公司交纳的保证金支取使用，在合同被确认无效时，**刚应当承担返还广元公司保证金并赔偿其合理损失。

本案争议的焦点：一是合同被确认无效后，广元公司的合理损失。二是上诉人镇巴建司是否应为***的行为承担连带责任。三是尚品公司是否应为***的行为承担连带责任。

关于第一个争议焦点。在合同被确认无效时，当事人要求赔偿的损失不能再基于合同，其要求赔偿损失的法理依据为缔约过失损害赔偿请求权，此种赔偿的范围主要是信赖利益的损失，一般包括订约费用、履行费用以及合理的间接损失。故对广元公司主张的违约金24.6万元，不予支持。本案中《建设工程劳务承包合同》被认定为无效，但在广元公司履行该无效合同的活动中，不可能充分意识到合同无效，其对镇巴建司第六项目部必然存在最低限度的信赖，从而导致其租赁房屋做相应的准备工作，其房租损失4500元属于合理的履行费用，应认定为合理损失。其购买其他物品费用和人工费用、交通费，在案证据不能认定其为履行合同的费用。本案中，因**刚长期占用广元公司20万元，故该部分利息损失也应认定为广元公司的合理损失，一审判决按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算广元公司的利息损失，并无不当。

关于第二个争议焦点。在案证据证实，***与镇巴建司系挂靠关系，**刚以镇巴建司第六项目部的名义与广元公司签订合同，广元公司亦将20万元保证金打入镇巴建司设立的第六项目部账户，故镇巴建司对此应当与**刚承担连带责任。镇巴建司上诉认为***不能代表镇巴建司签订合同，镇巴建司对此不承担连带责任的上诉理由，不能成立。

关于第三个争议焦点。镇巴建司上诉认为，尚品公司和**刚系合作关系，应由尚品公司与**刚承担连带责任。经查，2016年8月18日，**刚以镇巴建司名义与尚品公司签订了《汉中尚品置业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》，协议约定双方按照尚品公司40%、镇巴建司60%的比例共享利润、共担风险。2016年12月，镇巴建司、尚品公司、**刚三方签订《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》。2017年3月27日，**刚以镇巴建司第六项目部名义与广元公司签订《建设工程劳务承包合同》时，尚品公司与镇巴建司（***）已经就“祥和雅居”项目解除合作关系，镇巴建司此上诉理由不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费8630元，由镇巴县建筑工程有限责任公司负担；一审案件受理费8630元，由镇巴县建筑工程有限责任公司负担5000元，石河子市天山建筑劳务集团有限公司广元分公司负担3630元。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员高飞

二〇一八年八月二十日

书记员周思远