榆林市某某商贸有限公司与榆林市岩土建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一审民事判决书

陕西省榆林市榆阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕0802民初11069号

原告（反诉被告）：榆林市***商贸有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区住所地陕西省榆林市榆阳区榆阳镇西沟村。统一社会信用代码91610800586951646M。

法定代表人：张保国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牛祥华，该公司员工牛祥华，该公司员工。

被告（反诉原告）：榆林市岩土建筑工程有限责任公司，住所地陕西省榆林市榆阳区住所地陕西省榆林市榆阳区人民西路，统一社会 信用代码91610800223931152D。

法定代表人：常士峰，该公司经理。

委托诉讼代理人:高建强，陕西文星律师事务所律师。

原告榆林市***商贸有限公司（以下简称***商贸公司）与被告榆林市岩土建筑工程有限责任公司（以下简称岩土建筑公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***商贸公司的法定代表人张保国及其委托诉讼代理人牛祥华，被告岩土建筑公司的法定代表人常士峰及其委托诉讼代理人高建强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***商贸公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告商砼款574465元及利息111016.5元，共计685481.5元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年11月7日，原、被告签订商品砼供货合同，约定了混凝土的价格、型号、供货时间、违约责任等。合同签订后，原告依约向被告提供工程需要型号的混凝土。但被告未按合同约定的付款时间向原告支付货款，仅支付部分货款，下欠原告货款574465元未支付，原告多次索要，被告至今未付，为此，原告向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。

原告向法院提供以下证据：商品砼供货合同1份，对账单6份，商砼发货单362支，新建卷烟物流配送中心项目桩基工程量鉴定单1份，用以证明经鉴定工程量为4114.23方，再根据调整系数1.198计算，实际施工用料为4928.85方，但原告实际向被告供应5个月商品砼4474方，经原告计算商品砼总价款为1110165元，被告已支付565700元，下欠商品砼544465元的事实。

被告岩土建筑公司辩称，原告所诉欠款金额有误，根据双方账务往来，被告实际所欠金额为548973元。原告存在违约行为，应承担违约责任。双方供应商砼的方式是有原告向被告供应商砼时，原告向被告出具两联的发货单，有被告工作人员签字确认后，一联交给被告，一联由原告保存。所有商品砼供应量全部由原告提供，被告不定期抽查。在实际履行过程中，原告一直存在供应量不足的问题，导致原告供应商品砼的方量一直不够，故被告在2016年10月12日抽查了原告司机邢玉虎拉来的两次商品砼，抽查结果显示，一车发货单记载所供方量为14方，但抽查结果为12.525方，少供1.475方，一车发货单记载供应方量为16方，但抽查结果为13.7方，少供2.3方。根据双方签订的商品砼供货合同第六条第四项约定，如单方违约，违约方必须给另一方合同总额10%作为违约金赔偿。现被告认为原告违约双方一直为赔偿违约金事项存在争议，故双方一直未作总结算，被告一直才未支付剩余价款，而实际上被告应将10%的违约金扣除后才能向原告支付剩余货款。原告请求的利息无法律依据，因原告先存在违约，而对违约金赔偿一直无法协商清楚，故被告才未支付剩余货款，所以被告不存在违约行为，且合同未约定利息，故不应向原告支付利息。因原告诉讼总金额有误，且原告存在违约，被告提出反诉请求：判令原告支付违约金109613元，由原告承担反诉费。

被告向本院提供以下证据：

1、合同书1份，发货单2份，过磅单2份，用以证明原告实际送货量少于供货单记载的供货量，原告存在违约情形，根据合同约定，应赔偿被告合同总价10%的违约金的事实。

2、鉴定费票据2支，用以证明被告支出鉴定费1万元的事实。

3、施工图纸1份，用以证明依据该桩基施工图纸能够计算出商品砼使用量的事实。

审理过程中，被告申请对涉案桩基工程实际使用的商品砼量进行鉴定，原告亦同意进行鉴定，双方对据以鉴定的施工图纸进行确认后，本院通过榆林市中级人民法院司法技术室，委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该公司出具陕国正价鉴（2018）第004号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，意见为：按施工图纸确定的商砼工程量为4114.24立方米，含定额损耗后的商砼工程量为4928.86立方米。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的证据中的商品砼供货合同，被告对真实性无异议，该合同与被告提供的合同一致，本院依法予以确认并在卷佐证；对原告提供的其余证据被告均有异议，经审查，对商品砼发货单362支，均有被告公司的收货员签字确认，能够证明原告向被告供应商品砼4474方，供应砂浆25方，供应水26车的事实，本院依法予以确认并在卷佐证；对账单系原告单方制作，依法不予确认；原告提供的桩基工程量鉴定单，被告虽有异议，但该鉴定单与被告申请鉴定的陕国正价鉴（2018）第004号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书的鉴定结论一致，该两组证据相互印证，能够证明涉案桩基工程所需商品砼方量含损耗后的方量为4928.86立方米的事实，故对原告提供的鉴定单及陕国正价鉴（2018）第004号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书本院均予以确认并在卷佐证。被告提供的证据合同书，原告无异议，依法予以确认并在卷佐证；被告提供的证据发货单，原告无异议，依法予以确认，被告提供的过磅单，原告有异议，经审查，该证据不能证明被告的证明目的，依法不予确认；被告提供的鉴定费票据及施工图纸，原告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理查明如下事实，2016年11月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订榆林市***商贸有限公司商品砼供货合同，约定：双方按照国家《预拌混凝土》GB/T14902-2012为标准，达成以下条款，工程名称榆林烟草项目部，用量及价格，商品砼C30，单价为245元/立方米，加防冻剂的商砼每立方米加价20元，冬施费自商砼添加防冻剂之日起计算，每立方米加价30元。并约定如单方违反合同，违约方必须付给另一方合同总额的10%作为违约金赔偿。合同签订后，原告按照约定向被告供应约定型号的商品砼，截止2016年11月30日，原告共计向被告供应商品砼4474方，供应砂浆25方，供应水26车；其中，商品砼截止2016年11月12日之前供应的方量为4331方，每方为245元，从2016年11月13日至2016年11月30日供应的方量为143方，因进入冬季依据合同约定，在每方量245元的基础上再加每方的防冻剂价格20元、冬施费价格25元（原告从合同约定的30元调整为25元）该143方的单价为290元；砂浆和水被告自认单价分别为200元和100元。综上，原告供应的商品砼及砂浆、水的总价款为，商品砼4331方×245元=1061095元、143方×290元=41470元，砂浆25方×200元=5000元，水26车×100元=2600元，以上共计为1110165元。被告已支付商品砼共计565700元，现剩余商砼款544465元未支付，为此，原告诉至法院，提出前述诉讼请求。审理过程中，被告申请对涉案桩基工程实际使用的商品砼量进行鉴定，双方对据以鉴定的施工图纸进行确认后，本院通过榆林市中级人民法院司法技术室，委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该公司出具陕国正价鉴（2018）第004号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，意见为：按施工图纸确定的商砼工程量为4114.24立方米，含定额损耗后的商砼工程量为4928.86立方米。被告支出鉴定费1万元。

本院认为，本案中双方争议的焦点为原告向被告供应的商品砼的方量多少问题。原告认为其提供的证据能够证明向被告供应的商品砼方量的事实，应依法支持其提出的诉讼请求；被告认为经其抽查，原告供应的商品砼方量与发货单载明的方量有误差，应以陕国正价鉴（2018）第004号工程造价鉴定意见书中确定的工程量3947.92立方米来确定原告供应的方量。经本院审查，原告提出由被告支付其供应的商品砼方量的发货单，有被告方收货员的签字确认，供应的商品砼方量共计为4474方、砂浆25方、水26车，且经被告申请对涉案桩基工程所需商品砼方量进行鉴定，确定含定额损耗后的商砼工程量为4928.86立方米，据此应当认定原告向被告供应的商品砼方量在涉案桩基工程所需商品砼方量的范围内，故被告抗辩原告违约，应承担违约责任的理由，无事实依据，依法不予采纳，应当认定原告提供的商品砼方量为4474方的事实。被告抗辩原告供应的方量比发货单记载的方量少，且进入冬季原告请求的143方量的单价290元里所增加的冬施费25元被告不认可，经审查，被告提供的证据不足以反驳原告的主张，且合同约定冬施费自商砼添加防冻剂之日起计算，每立方米冬施费加价30元，故被告上述抗辩理由无事实依据，依法不予采纳。故原告提出由被告支付剩余商品砼货款544465元的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。原告提出由被告支付利息111016.5元，因双方对供应商品砼货款一直未结算，且双方在合同中未约定利息，故原告该主张依法不予支持。被告提出反诉请求原告支付合同总价10%的违约金即109613元，因被告在本案中提供的证据不能证明原告在履行合同过程中存在违约情形，被告该主张无事实依据，依法不予支持。被告支出的鉴定费1万元，因鉴定意见书及补充鉴定意见书确定的涉案桩基工程使用的含损耗商品砼方量数额大于原告向被告供应的商品砼方量，且原告无违约情形，故该鉴定费应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、本判决生效后五日内，由被告榆林市岩土建筑工程有限责任公司支付原告榆林市***商贸有限公司商砼款544465元。

二、鉴定费1万元，由被告榆林市岩土建筑工程有限责任公司承担。

三、驳回原告榆林市***商贸有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回被告（反诉原告）榆林市岩土建筑工程有限责任公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4620元，由被告（反诉原告）榆林市岩土建筑工程有限责任公司负担；反诉费1240元，由被告（反诉原告）榆林市岩土建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。

审 判 员 葛美云

二〇一九年六月十五日

书 记 员 张艳婷

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