陕西益力德电力工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民事判决书

(2018)陕10民终24号

上诉人（原审被告）:陕西益力德电力工程有限公司。

住所地：西安市雁塔区。

法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***、**，陕西书宝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***,男,1975年4月21日出生，汉族,农民，户籍地丹凤县,现住丹凤县。

委托诉讼代理人：***、**，陕西善存律师事务所律师。

上诉人陕西益力德电力工程有限公司（以下简称”益力德公司”）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服丹凤县人民法院(2017)陕1022民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人益力德公司法定代表人**及委托诉讼代理人***、**与被上诉人***及其委托诉讼代理人*书良、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人益力德公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人***的原审诉讼请求；2、由被上诉人负担一二审诉讼费用。事实和理由：第一、一审遗漏当事人***，从而影响定案，被上诉人起诉上诉人，显属主体不适格，程序不当；第二、一审认定事实有误。2016年11月8日的结算并非***与***的工程最终结算，此后确定或发生的费用仍应当予以扣减，包括消缺费、未退回的材料折价款、多计入的出勤杂费等；第三、一审判决实体处理错误。上诉人虽然愿意代替**虎向被上诉人直接付款，但被上诉人应当与***就支付金额达成一致，且***同意由上诉人代付时，上诉人才有付款义务。一审未进一步核实***，损害了上诉人的利益。本案应为建设工程施工合同，一审定为劳务合同，确定案由错误。且一审适用我国《民法总则》条文，亦属不当。故二审应依法改判纠错。

被上诉人***答辩称，一审认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。不存在漏列当事人的问题，实体处理并无不妥。应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还拖欠原告结算款303623.50元及利息9000元共计312623.50元；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年5月被告中标了国网电力丹凤县分公司所属的农网改造工程，2014年12月10日被告与丹凤县供电分公司签订了农网工程施工合同，该工程由发包方供应装置材料和设备，由施工方承包施工及安全。被告承包工程后，将龙驹、棣花、寺坪等3处农网改造工程交给原告具体施工，原告遂组织民工进行运杆、栽杆、架线、安装变压器等施工，施工所需材料由被告及国网丹凤电力分公司提供，2015年5月原告完成施工任务，后经电管所及县电力分公司验收。在施工过程中被告分多次支付给原告施工费287500元，2015年7月原、被告因施工费结算发生争议，原告找市、县电力部门协调解决，双方因施工费结算标准、消缺费及应扣材料费等无法达成一致意见，2016年11月8日被告法定代表人**指派***与原告结算了施工劳务费，双方签字确认尚欠原告施工费185341元，其中注明包含有出勤杂费20300元。2016年12月22日经丹凤电力局协调**与原告达成兑付施工费协议，再次确认未付原告施工费总额为185341元，并约定于2016年12月22日以转账方式付款。但是此后被告并未按约定转账付款，认为应该扣除原告所干工程的消缺费、未退材料款及出勤杂费等46746.49元，原告认为两次与被告结算施工费时被告同意不让原告负担上述费用双方才签字达成结算协议。审理中经原告申请，一审法院对被告在丹凤电力局工程款22万元予以冻结。

一审法院认为，被告益力德公司通过招投标与国网电力丹凤分公司签订了农村电网工程施工合同，之后被告将龙驹、棣花、寺坪三处工程交给原告***工队进行施工作业，被告与丹凤电力分公司之间属于建设工程施工合同关系，原、被告之间形成劳务合同关系，即原告组织人力按照被告的要求进行架线、栽杆、修电房、安装变压器等，以提供劳务来获取劳动报酬，在原告施工结束后应由被告按照约定支付相应的劳务费。由于原、被告之间未签订书面劳务合同，口头约定合同内容发生争议，引起双方对劳务费计算标准、劳务费结算及应该扣除款项发生争议，原告诉称被告应支付剩余劳务费303623.50元及利息9000元，因被告不予认可，原告也未提供证据证实，不予认定。2016年11月8日***与原告签字进行了工程总量和劳务费结算，明确了原告所干工程总量、劳务费计算标准、已付劳务费及未付劳务费的情况，2016年12月22日，原告与被告法定代表人**在丹凤电力局协调下再次结算劳务费（施工费），双方签字确认未付原告劳务费总额为185341元，确定了付款时间和付款方式，并声明双方以后发生任何事情与丹凤电力局无关，原告与**均在协议书上签字确认，因此该协议应该作为最终的劳务费结算协议来认定，被告应该按照协议确定的185341元劳务费支付给原告。被告辩称其承包丹凤电力分公司农网改造施工工程后口头协议转包给**虎，***又转包给原告施工，被告与原告之间没有直接工作关系，原告拒不承认与***之间有转包关系，认为是被告将工程直接交给原告来施工，原告与***没有任何关系，***只是被告的助理和雇员，原告提供的开工审批单、作业票及结算协议上均是被告法定代表人**签字而非**虎签字。由于被告未提供证据证明转包关系，原告也否认与***存在转包关系，故被告辩称事实不予认定，依据原告提供证据可以认定原、被告之间存在劳务合同关系。被告辩称2016年11月8日和2016年12月22日两次结算劳务费数额有误，未经核实将20300元出勤杂费计入原告的劳务费，劳务费总额中应扣除消缺费、未退材料款、出勤杂费及电视机赔偿款、代买商品酒等，由于双方未签订书面合同，口头协议又发生争议，上述费用应由谁来承担、劳务费具体结算标准如何确定等约定不明，但是在原告工程施工完成后，双方因施工结算问题发生争议，原告曾寻找省、市、县各级电力公司及丹凤县劳动监察大队要求解决，市、县电力部门进行协调解决无果，直至最后双方进行了两次结算，此期间长达一年多时间，对于劳务费结算以及有关费用的扣除问题被告应有充足时间来考虑，不存在未经核实错误计入应扣费用的情况，**作为多年从事电力承包工程且具有相应资质的企业法定代表人对于签字认可的结算协议应该明知法律后果和利害关系，因此被告辩解的事实缺乏证据证明，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，被告与原告进行工程结算后，未按约定履行付款义务，属违约行为，应予承担继续履行责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款（七项）、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、限被告陕西益力德电力工程有限公司在判决生效后10日内付给原告***劳务费185341元。二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费6000元，诉讼保全费1600元，共计7600元，减半收取3800元，由原告***负担1500元，由被告陕西益力德电力工程有限公司负担2300元。

二审中，上诉人益力德公司向法庭提交以下证据材料：***、***、***、***、***、惠海霞的律师调查笔录及**与***的通话录音。主要证明诉讼涉及的农网改造工程总承包人是上诉人益力德公司，后上诉人又转包给**虎，**虎将工程又分包给***、***、***和***，***与***存在承包关系，与上诉人没有关系。被上诉人质证认为，上诉人提交的六份证人调查笔录，没有证人的身份证明，也没有出庭作证，且不能否定上诉人法定代表人**签字确认的最终结算协议书，不予认可。上诉人提交的通话录音，内容是真实的，但不能证明被上诉人与***是承包关系，不能达到上诉人的证明目的，亦不予认可。

经审查，上诉人提供的六份证人调查笔录，属证人证言性质，证人未出庭作证，不作证据采信。上诉人提供的通话录音，被上诉人对其真实性不持异议，但该录音内容不能证实被上诉人与**虎具有承包关系，亦不能否定上诉人法定代表人**签字确认的《证明》内容，亦不作证据采信。

二审查明的案件事实与一审一致。

本院认为，本案双方当事人对被上诉人***依照约定完成的丹凤县龙驹、棣花、寺坪三处农村电网改造工程的施工总量及交付情况不持异议，依法应予确认。当事人二审争议的焦点问题主要有：1、被上诉人***与上诉人之间是否具有合同关系，双方之间是什么合同关系，一审是否遗漏当事人***；2、上诉人主张的消缺费、未退回的材料折价款、多计入的出勤杂费等是否应当从185341元施工费中予以扣减；3、一审判决适用《民法总则》是否正确。

关于焦点一，上诉人益力德公司称，2014年5月，其从丹凤县供电分公司承包了农网改造施工工程，并签订了书面合同,之后，口头协议将该施工工程转包给**虎，***又口头协议将龙驹、棣花、寺坪三处施工工程转包给被上诉人***。***则称其承包的工程是与上诉人口头协商达成的，***只是上诉人的雇员，不存在与***订立合同。从双方的陈述来看，能够确定被上诉人与发包方达成的施工协议未采用书面合同形式。上诉人认为其并未与被上诉人签订施工合同，与其法定代表人**在开工审批单、作业票及证明材料上签字内容相矛盾，特别是2016年12月22日，上诉人的法定代表人**在出具给被上诉人施工费的《证明》上签字确认，明确了给付金额、方式和期限，明显具有结算性质，应当视为上诉人对该笔债务的认可，应予确认。因此，上诉人认为，被上诉人是与**虎建立合同关系，缺乏证据证实，故一审亦不存在遗漏当事人的情形。上诉人益力德公司从丹凤县供电分公司承包的农网改造施工工程，属建设工程施工合同，上诉人作为总承包单位，将部分施工工程分包给不具备相应施工资质的被上诉人，违背法律法规的强制性规定，合同应属无效，但被上诉人完成的工程，已经交付并由丹凤县供电分公司使用，应当视为已经验收合格，被上诉人请求参照合同约定支付价款，应予支持。一审按照上诉人出具给被上诉人的《证明》中载明的金额判令支付，符合法律规定。本案应按建设工程施工合同纠纷确定案由，一审以劳务合同定性不够准确，应予纠正。

关于焦点二，上诉人认为，在双方的口头约定中，上诉人支付的费用应扣减消缺费等，被上诉人对此否认，上诉人就应当对此承担举证责任。但上诉人不能提供充分证据支持其观点，且在施工交付一年多之后，被上诉人采取信访等方式催要该施工费时，上诉人并未对应扣减的项目提出任何主张，而且上诉人还在丹凤县供电局领导的协调下，给被上诉人出具了欠付费用数额及支付时间和方式的《证明》，明确了债权债务关系，上诉人应当按照其承诺承担责任。因此，上诉人的该项主张依据不足，依法不予支持。

关于焦点三，我国《民法总则》作为民法典的总编部分，它主要体现的是民法的基本原则和一般性规定。本案作为合同性质的案件，我国《合同法》作为专司合同的法律，对合同纠纷的处理已明确予以规定，且《合同法》相比《民法总则》而言，是特别法与一般法的关系，按照法律适用的原则，应当优先适用特别法。因此，本案应当依照我国《合同法》的规定予以处理。一审适用法律部分错误，应予纠正。

综上，上诉人认为一审遗漏当事人以及应当扣减消缺费等上诉请求，缺乏充分的证据证实，依法不予支持。虽然一审适用法律错误，但不影响判决结果，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第三百三十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4006元，由上诉人陕西益力德电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员周驹

审判员***

二〇一八年三月十九日

书记员***