西安联宜橡胶橡胶制品有限公司与西安远大钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民终5441号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）:西安联宜橡胶橡胶制品有限公司，住所地：西安市东郊纺北路166号。

法定代表人：杜晓非，该公司总经理。（未到庭）

委托诉讼代理人：孙漫，女，1978年9月28日出生，住西安市周至县。（特别授权）

委托诉讼代理人：苟红鸽，??，1992年10月20日出生，住西安市长安区。（一般授权）

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：西安远大钢结构有限公司。住所地：西安市未央区王寺西街**号。

法定代表人：刘志红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：白云，西安联强律师事务所律师。（特别授权）

委托诉讼代理人：王帅，西安联强律师事务所律师实习律师。（特别授权）

上诉人西安联谊橡胶制品有限公司因与被上诉人西安远大钢结构有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省临潼区人民法院（2016）陕0115民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人西安联谊橡胶制品有限公司的委托代理人孙漫、苟红鸽，被上诉人西安远大钢结构有限公司的法定代表人刘志红，西安远大钢结构有限???司委托诉讼代理人白云，王帅，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西安联谊橡胶制品有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回西安远大钢结构有限公司（以下简称远大公司）的全部诉讼请求，支持西安联谊橡胶制品有限公司（以下简称联谊公司）的全部反诉请求，依法依据事实客观公正判决。2、本案一、二审诉讼费用由远大公司承担。

事实和理由：一、联谊公司不应向远大公司支付工程款及利息，一审法院的判决没有依据，属错判。一审法院认为：“本院认定工程结束时间为2012年11月20日。此后由联宜橡胶公司接管涉案的两个车间。远大钢结构公司垫付工程款施工，其要求联宜橡胶公司给付工程款的请求符合法律规定，本院予以支持。”该认定既不符合事实，也违反法律规定。该工程至今仍未竣工验收，远大公司也未提交验收申请。远大公司单方制作的《工程完工验收单》并没有联谊公司的签字盖章也未送达联谊公司。一审法院仅以联谊公司未提交证据证明2012年11月20日后继续施工的证据为借口，推定《工程完工验收单》合法有效。其次，由于远大公司施工的工程存在严重的质量问题，其也未向联谊公司申请验收，至于对外短租问题，是为了防止扩大损失，不能认定真正意义上的使用。再次，工程的最终价款并不能完全按照合同约定的价格来计算，只有竣工验收后经过决算才能确定工程最终的总价，一审法院仅就双方合同约定价格进行简单相加，显然十分片面，违背了建设工程决算和计价的基本程序。一审法院认为：“根据双方签订《工程合同附件2》的约定及相关法律规定，远大钢结构公司属于垫付工程款，联宜橡胶公司承诺超出银行同期贷款利率计付拖欠工程款利息与法不悖，拖欠工程款给付利息时间应从2013年6月1日起算。该认定十分片面，完全背离合同约定。根据《工程合同附件2》的第四条、第五条规定，所谓工程款是指所附于2012年5月25日签字确认的《工程量造价明细表》中已确认的完成工程量价款，并不包括未被确认的其他的工程量价款。一审法院是对该《工程合同附件2》的肆意误解。一审法院据此认为联谊公司应当就未被《工程量造价明细表》中已确认的完成工程量价款及相关利息缺乏相关利息显然与合同约定及法律规定相悖。其次，远大公司有义务对其工程进度量及费用向联谊公司提供报表，并且该报表只有经双方确认后才可执行。事实上远大公司并未提供报表也没有经过联谊公司确认。一审法院认定联谊公司应当向远大公司支付此后的工程款及相关利息缺乏事实依据及前提条件。二、一审法院将修复费用酌情从881706.51元减为440853.26元，没有任何法律及事实依据，属于滥用职权。一审法院认为：“考虑原合同价款系双方协商约定，而鉴定修复的价值是依照现在的定额标准取费，远大钢结构公司认为鉴定的修复费用数额过高的意见予以采纳。参照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，本院将修复费用酌情确定为440853.26元。”该认定属于主观武断。首先，远大公司的工程存在严重质量问题，经鉴定机构鉴定得出881706.51元修复费。如果工程需要修复，往往先拆除再行修复施工，费用必然高于一次性建成的费用，一审法院忽略上述问题，仍然支持远大公司的请求。再次，该工程修复出现在工程施工后的六七年，各种材料和人工费大幅提高，支出费用必然高于当初合同约定的价格。一审法院的判决是不公平的。综上，一审法院认定事实不清、证据不足??主观臆测、随意推断，错误的适用法律，明显偏袒一方，有失公正。

远大公司辩称：一、本案涉案工程已经竣工验收。根据双方签订的合同之第七条的第二项和第三项约定：“工程未经验收，联谊公司提前或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题由联谊公司承担责任；远大公司验收通知书送达三日后不进行验收的，则视为验收合格”；根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第十四条之第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工之日”；联谊公司不仅对涉案工程进行了出租使用并且使用之后向远大公司相继支付了部分工程款。综上所述，本案涉案工程???经竣工验收。二、远大公司认为涉案工程的工程款数额依据合同确定，利息应为逾期付款利息。在双方签订的《钢结构工程施工合同》（详见附件1）第二条明确规定了合同的价款且一审庭审中联谊公司对工程总价款也予以认可。《工程合同附件2》系双方当事人在公平自愿的基础上签订，效力依法受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，本案工程总价款应依照合同约定确定。三、对于涉案工程的质量维修费用的裁判，远大公司认为依法不应承担涉案工程主体之部分的修复责任。对该鉴定意见，远大公司认为一审法院不应采信，意见主要部分存在严重错误；该意见所出的修复方案价格明显畸高，采信该意见将严重违反公平合理原则。涉案工程只是有些许瑕疵，而并非向联谊公司所称的严重质量问题，涉案工程在整个过程中联谊公司派人监理，如若出现大的瑕疵会当即提出。

远大公司向原审法院起诉请求：判令联宜橡胶公司支付下欠工程款1673400元，利息1852000元，合计3663400万元。

联谊公司向原审法院提出的反诉请求：1、确认远大公司的工程质量不合格；2、判令远大公司支付联谊公司返工费用损失200000元并赔付联谊公司的其他损失100000元合计300000元。

原审法院认定事实，2011年6月20日远大钢结构公司与联宜橡胶公司签订《钢结构工程施工合同》两份（包含晶爱车间钢结构工程和捏炼车间钢结构工程），工程合同造价分别是2017726元和1174944元，合同的主要内容是“承包内容：1、钢结构（梁、柱、支撑等附件、檩条）防锈漆2遍、高强螺栓、普通螺栓、防火涂料2遍；制作、运??、安装。2、屋面压型钢板、透明瓦、通风帽；墙面彩钢板、彩钢板雨棚制作、运输、安装；资金来源是承包人垫资，工期90天，2011年6月27日开工”。2011年8月5日，双方签订《变更单》，主要内容是增加了捏炼车间的施工工程，工程造价增加442801元，即增加后捏炼车间工程总造价为1617745元。2012年3月9日，联宜橡胶公司聘请的监理单位西安科汇工程技术咨询有限公司给远大钢结构公司和业主单位发放监理工程师通知单“贵公司制作的檩条拉杆结构不符合图纸要求，请重新按图施工”。当年5月25日，原、被告签订《西安联宜橡胶制品有限公司硫化、晶爱、捏炼车间工程》（工程合同附件2），主要内容是：2011年乙方（远大钢结构公司）为甲方（联宜橡胶公司）加工制作安装工程发生的费用不再计算垫付资金利息；2012年1月1日起，乙方每月按已完成钢结构工程合同总造价??1.2%收取垫付资金的利息；若甲方2013年5月31日前付原告工程款仍未到位，乙方自2013年6月1日起按工程总造价的2%收取未付工程款的垫付资金利息；工程费用按双方确认的工程量造价明细表执行，如甲方付款应同步冲减，明细表附后；双方签字后作为合同附件2，此合同与原工程合同具有同等法律效力。随附的《西安联宜橡胶制品有限公司钢结构工程费用明细表》中，晶爱车间已完成工程量为“钢架、屋面及墙面檩条、次钢”，费用为983000元；捏炼车间已完成工程量为“钢架、屋面檩条（不含高低跨增加部分）”，费用为689000元；檐口支架已完成工程量为“部分材料款”，费用为28000元。在《每月应付利息明细表》中记载，已完成工程费用合计1700000元，甲方已付资金200000元，利率1.2%，利息合计18000元。在“备注”中记载：1、1-5月份利息按以上明细表执行，即每月按1.8万元支付利息；2，自6月份起，若发生新的工程进度量，甲方按新的进度量相应增加原告垫付资金的利息；3，工程进度量及产生的费用由乙方报表，经双方确认后执行；4，甲方承诺2012年5月底付工程款100万元，希望甲方按时付款。2012年11月20日，远大钢结构公司制作了《工程完工验收单》，再未进行施工。经过催要，联宜橡胶公司付款（含转账及承兑汇票）情况为：2012年1月20日100000元，2月22日100000元，6月13日100000元，8月8日50000元，9月7日1000000元；2013年2月1日50000元，7月40000元，11月13日50000元；2014年1月28日100000元，4月30日50000元，9月25日50000元，12月18日50000元；2015年3月16日50000元，4月24日50000元，2016年2月4日100000元，8月18日100000元。在2016年9月30日，远大钢结构公司以联宜橡胶公司将施工场地租赁给他人却拒绝给付下欠工程款为由诉至法院。联宜橡胶公司提起反诉，要求确认远大钢结构公司的工程质量不合格并申请进行鉴定。经审查，其鉴定申请事项不明确，内容不具体，而且提供的证据不齐全。本院限2017年5月26日前提交鉴定事项明确具体的申请书，同时书面对提供的证据予以明确。联宜橡胶公司在限定时间内，提交了鉴定申请书及加盖有陕西都市建筑设计有限公司审图章的晶爱车间施工图纸。请求鉴定1.被申请人西安远大钢结构有限公司对晶爱车间施工质量是否合格（包括拉杆、34根翼缘板焊接、对接形式，钢梁、柱子、拉杆、翼缘板油漆、彩钢制作〔存在的主要问题是彩钢屋顶漏水〕是否符合国家标准、行业技术规范和设计图纸要求，钢材材质是否属于八大钢厂生产的合格材料）。2.鉴定被申请人质量不合格以及返工给申请人造成的损失。经西安市中级人民法院委托，陕西信远建筑工程司法鉴定所出具陕信[2017]鉴字40号鉴定意见书，鉴定意见是：（一）、晶爱车间钢结构工程中，两边跨钢柱翼缘板顶部拼接长度、钢结构表面防锈漆做法、屋面檩条间钢筋拉杆连接方式及拉杆对接焊接不符合图纸设计和相关规范要求。（二）、修复费用估算为881706.51元。

远大钢结构公司对鉴定意见提出异议，认为屋面面层处理用材一般适用的材料为彩钢压型板，不适用鉴定意见书中的H型钢且定价高于市场价；设计图纸未经双方确认认可，不能作为鉴定涉案工程是否符合图纸设计要求的依据；拆除后恢复所用的钢材的材料除钢筋拉杆外其他用材均应与拆除前所用的钢材的规格型号为同一型号，请求重新鉴定估算。陕西信远建筑工程司法鉴定所回复意见是：经查阅，该项目清单描述误将彩色压型钢板描述为H型钢，但定额套用是依据彩色压型板套取的，不影响该清单的综合单价；涉案图纸???经法院确认；屋面面层拆除与恢复都是以所提供的图纸为依据进行计算工程量与组价，经复核无误。联宜橡胶公司对鉴定意见提出异议，认为没有对返工后所产生的垃圾清理费用进行估算和鉴定，属于遗漏。陕西信远建筑工程司法鉴定所回复意见是：修复费用估算中已综合考虑该费用。

审理中，联宜橡胶公司提出远大钢结构公司未做防火涂料却要求全部工程款，增加请求为继续履行两份施工合同，施工防火涂料2遍，或减少防火涂料工程价款337671元并赔偿由此产生的损失200000元。远大钢结构公司陈述在施工的时候联宜橡胶公司要求不做防火涂料，工程款扣减防火涂料再加上运费28000元，共计3325800万元。联宜橡胶先后支付了2040000元（其中工程款1640000元，逾期付款的利息350000元，垫付的防锈漆50000元）下欠工程款1685800万元；我们起诉时考虑到诉讼时间，所以多算了几个月利息，主张利息1852000万元，联宜橡胶公司对于剩余的未付款应该按月利率2分计算利息至给付之日。

审理中联宜橡胶公司变更反诉的诉讼请求，要求远大钢结构公司支付修复费用881706.51元，垃圾清理费用60000元，合计941706.51元。远大钢结构公司认为施工符合要求，即使存在类似翼缘板焊接、拉杆焊接等瑕疵也是按照发包方的要求所为，如果确有质量问题，联宜橡胶公司应该主张修复，鉴定的修复费用过高，我方同意修复，不同意给付修复费用。虽经本院调解，双方各持己见，无法达成调解协议。

本院认为，本案的争议焦点是原告远大钢结构公司的诉讼请求和反诉原告联宜橡胶公司的诉讼请求有无事实依据和法律依据，能否依法得到支持。

经确认，《钢结构工程施工合同》、《变更单》及《西安联宜橡胶制品有限公司硫化、晶爱、捏炼车间工程》（工程合同附件2）均为双方自愿签订且已经履行，合法有效。2011年6月20日签订的《钢结构工程施工合同》约定工期90天，但是在第二年5月25日签订的《工程合同附件2》中并没有任何涉及工程延期违约的内容，故此认定不存在工程延期违约。联宜橡胶公司表示未接到远大钢结构公司2012年11月20日自行制作的《工程完工验收单》，工程也没有进行验收结算，没有提交证据证明2012年11月20日之后还有继续施工的情形，自认2016年底将涉案的两个车间对外出租。本院认定工程结束时间为2012年11月20日。此后由联宜橡胶公司接管涉案的两个车间。远大钢结构公司垫付工程款施工，其要求联宜橡胶公司给付工程款的请求符合法律规定，本院予以支持。

晶爱车间的钢柱翼缘板顶部拼接和拉杆焊接确与施工图纸不一样，2012年3月9日，监理单位也给原、??告发放监理工程师通知单“贵公司制作的檩条拉杆结构不符合图纸要求，请重新按图施工”，同样《工程合同附件2》并未涉及修理、更换、重做等内容，说明双方对于变更图纸施工已经达成共识。但是远大钢结构公司仍应按照技术规范要求进行钢柱翼缘板顶部焊接和拉杆制作，不能以对方同意变更图纸施工免除应承担的质量责任。

审理中联宜橡胶公司提出未作防火材料，远大钢结构公司没有提交证据证明双方协商不做防火材料，其提出工程款中已经扣减防火材料，所以未主张防火材料，与其诉状材料不一致。联宜橡胶公司主张从应付工程款中扣减防火材料费用是对本诉请求的抗辩，其意见应予以采纳。

联宜橡胶公司提出反诉后，本院限其提交鉴定事项明确具体的申请书，同时书面对提供的证据予以明确。联宜橡胶公司提交了晶爱车间施工图纸???鉴定申请书。请求鉴定事项仅限定晶爱车间，故在晶爱车间鉴定后又要求对捏炼车间鉴定的意见本案不予采纳。另外联宜橡胶公司要求赔偿重做防火材料的损失，不在其反诉请求中，本案不予涉及。

本案合同总价款为3635471元，加上联宜橡胶公司同意另外给付油漆款50000元，总计工程款为3685471元，扣减已经给付的2040000元，未做防火材料款337671元，尚欠工程款1307800元。根据双方签订《工程合同附件2》的约定及相关法律规定，远大钢结构公司属于垫付工程款，联宜橡胶公司承诺超出银行同期贷款利率计付拖欠工程款利息与法不悖，拖欠工程款给付利息时间应从2013年6月1日起算。

鉴于联宜橡胶公司已经使用工程，由远大钢结构公司对存在质量问题的部分进行修复不具可操作性，本院认定由联宜橡胶公司自行修复，远大钢结构公司承担修复费用为宜。考虑原合同价款系双方协商约定，而鉴定修复的价值是依照现在的定额标准取费，远大钢结构公司认为鉴定的修复费用数额过高的意见予以采纳。参照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，本院将修复费用酌情确定为440853.26元。鉴定机构已经答复垃圾清理费用包含在修复费用中，联宜橡胶公司提出给付垃圾清理费用60000元主张不予支持。

综上，为了建立有序合规的经济秩序，依法保护企业的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，第十七条、第十八条第（三）项之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第六十五条、第一百二十七条、第一百四十条之规定，判决如下：

一．限本判决生效后十五日内，被告西安联宜橡胶制品有限公司给付原告西安远大钢结构有限公司工程款1307800元。

二．被告西安联宜橡胶制品有限公司在本判决生效后15日内以工程款1307800元为基数，从2013年6月1日起按照月利率2%向原告西安远大钢结构有限公司支付利息至工程款清付之日

三．限本判决生效后十五日内，反诉被告西安远大钢结构有限公司给付反诉原告西安联宜橡胶制品有限公司晶爱车间修复费用440853.26元。

四．驳回反诉原告西安联宜橡胶制品有限公司要求反诉被告西安远大钢结构有限公司支付垃圾清理费用60000元的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36107元，???诉受理费6608元，鉴定费110000元，由西安远大钢结构有限公司负担70743元，西安联谊橡胶制品有限公司负担81972元。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审中，并无新证据提交。

本案的争议焦点为：1、联谊公司是否欠付远大公司工程款及具体数额。2、原审判令联谊公司按月利率百分之二承担利息，有无依据，是否过高。3、远大公司就工程质量问题应承担的维修费用。

本院认为。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

一、撤销陕西省周至县人民法院（2017）陕0124民初2205号民事判决；

二、冯静于本判决生效之日起十日内支付卫???强43720元；

三、驳回卫永强的其余诉讼请求。

案件受理费4084元（一审案件受理费2042元，卫永强已预交；二审案件受理费2042元，卫永强已预交），由冯静负担2084元，由卫永强负担2000元。

本判决为终审判决。

审判长　　周向红

审判员　　呼延静

审判员　　魏　哲

二〇一八年四月十九日

书记员　　曹易萱