***与泰州市振发建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

江苏省泰州市海陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏1202民初4530号

原告：***，男，1963年7月13日生，汉族，住江苏省泰州市高港区。

委托诉讼代理人：缪江云，江苏海信律师事务所律师。

被告：泰州市振发建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市中嘉国际装饰城22幢外431室。

法定代表人：陈坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁爱民、窦建梅（实习），江苏碧泓律师事务所律师。

原告***与被告泰州市振发建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月9日立案受理后，依法由审判员张朵花适用简易程序公开开庭进行审理，后转为普通程序，由审判员张朵花、人民陪审员张俊、人民陪审员窦虎英组成合议庭公开开庭进行审理。原告***之委托诉讼代理人缪江云及被告泰州市振发建设工程有限公司之委托诉讼代理人丁爱民、窦建梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付原告一次性伤残就业补助金30000元、一次性伤残补助金55687.5元、停工留薪期工资53287.5元、经济补偿金15225元、未签劳动合同双倍工资53287.5元、鉴定费900元，合计208387.5元。

本院查明的事实

2016年4月30日，被告中标江苏润和置业有限公司的华盛·香樟湾施工项目一标段，中标价为25392万元，后被告按照工程中标价的1.9‰缴纳建设工程项目工伤保险费482448元，其向社保部门提交的农民工参加工伤保险申报表中含原告***。后被告将高层F区木工业务发包给个人顾纪明，顾纪明招用原告后，原告在该工程从事木工工作。同年11月17日，原告上班途中发生交通事故。

2017年2月16日，顾纪明给付原告30000元，原告出具收条，载明：收到顾纪明三万元整（***工伤）。2017年4月，顾纪明作为甲方、原告作为乙方签订协议书，约定：鉴于乙方以前在甲方承包的工程中工作过，甲方本着从人道主义角度出发，对乙方给予一定的经济补偿。经甲、乙友好协商达成如下协议：一、乙方承诺本次的交通事故与甲方及甲方所承包施工的总包单位均无关……二、甲方作为乙方原来一起工作过的同事及负责人，从人道角度出发，一次性补偿乙方60000元（含2017年3月已付的30000元）作为对乙方的经济补偿及医疗补助。三、因甲方2017年3月已经预付给乙方30000元，余款30000元在本协议签订后，甲方再支付乙方25000元，剩下5000元，甲乙双方一致协商同意，甲方承包施工的工程项目保险理赔（部分医疗费报销）由甲方负责申请，理赔金归甲方所有，乙方应积极配合社会保险机构要求出具的诸如债权转让文书或委托领取授权及医院证明、病历、出院报告、药费发票等。若因乙方原因导致社会保险机构拒赔或报销金额不足，则甲方有权不予支付剩下的补偿金5000元，并要求乙方承担由此造成的经济损失。四、乙方在收到甲方的补偿金后，甲乙双方即乙方与甲方以前工作过的总包单位的劳动关系自然解除。因劳动关系引起的所有纠纷均一次性解决完毕，再无瓜葛。乙方以后不得再以任何理由通过任何方式向甲方或甲方所承包施工的单位主张其他任何权益。协议签订后，顾纪明给付原告儿媳梁荣红25000元，梁荣红出具收条，载明：今收到顾纪明医药费计25000元整。

2017年9月15日，泰州市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。同年12月26日，泰州市劳动能力鉴定委员会评定原告劳动能力障碍程度为伤残八级。

2018年4月3日，江苏海信律师事务所向泰州华德司法鉴定所申请对原告的误工、护理和营养期限评定，该鉴定所于同年4月12日作出泰华德司鉴所（2018）临鉴字第144号司法鉴定意见书，意见为：参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，结合其治疗、恢复情况，建议误工期为210日为宜、护理期限建议以90日为宜（一人护理）、营养期限建议以90日为宜。原告支付鉴定费900元。

2018年4月3日，原告向被告邮寄通知书，载明：因贵单位未能及时向本人足额支付劳动报酬及停工留薪工资，未依法为本人缴纳社会保险，依照法律规定贵单位的行为已经严重侵犯了本人合法权益。根据我国《劳动合同法》第三十八条第一款之规定解除与贵单位劳动合同。

2018年5月25日，原告向泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被告支付原告医疗费20871.8元、伙食补助费136元、护理费2160元、交通费160元、一次性工伤医疗补助金70000元、一次性伤残就业补助金30000元、一次性伤残补助金83737.5元、停工留薪期工资53287.5元、经济补偿金15225元、二倍工资53287.5元、鉴定费900元、检查费306元，合计330071.3元。该仲裁委于2018年7月26日作出泰海劳人仲案字（2018）第318号仲裁裁决书，裁决被告支付原告停工留薪期工资29890.5元、一次性就业补助金30000元，合计59890.5元，扣减已支付的55000元，应支付金额为4890.5元，对其他仲裁请求不予支持。

原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。案件审理过程中，原、被告共同至社保部门申请理赔，社保部门已从工伤基金中支付原告一次性伤残补助金28050元、一次性工伤医疗补助金70000元及医疗费、住院伙食补助费等费用，原告撤回要求被告支付一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、检查费等诉讼请求。

原告的工伤保险待遇损失

1、停工留薪期工资：34395元。依据：关于原告的工资标准，原告主张350元／天，但未能举证证明，被告亦未能提供工资支付凭证，本院参照原告受伤前上年度市区在岗职工社会平均工资59781元／年予以确定。关于停工留薪期限，原告依据（2018）临鉴字第144号司法鉴定意见书主张7个月，被告辩称该鉴定意见参照的标准并非工伤标准。鉴定意见已明确参照的标准是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，该规范规定：本标准适用于人身伤害、道路交通事故、工伤事故、医疗损害等人身损害赔偿中受伤人员的误工期评定。因此，被告的上述辩称意见不成立。该鉴定意见虽是原告单方委托形成的，但被告并未提供证据足以反驳该鉴定意见，鉴定意见可以作为本案认定事实的依据，停工留薪期限可确定为210天，故停工留薪期工资合计为59781÷365×210=34395元。

2、一次性伤残就业补助金：30000元。依据：根据江苏省及泰州市工伤保险相关规定，原告被鉴定为八级伤残，被告应支付一次性伤残就业补助金30000元。

综上，原告的损失合计为64395元。关于原告主张的一次性伤残补助金，被告依照相关规定为原告缴纳工伤保险费，原告亦已自工伤基金领取一次性伤残补助金，原告要求被告再给付其一次性伤残补助金差额部分，于法无据，本院依法不予支持。关于原告主张的未签劳动合同双倍工资，原告系顾纪明个人招用，接受顾纪明管理、指挥与监督，其与被告之间并未建立劳动关系，被告并无必要与原告签订劳动合同，也不应承担不签订书面劳动合同的法律后果，故原告的该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于原告主张的经济补偿金，原、被告间并未建立劳动关系，也就不存在解除劳动关系，故原告的该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于原告主张的鉴定费，原告要求被告支付其申请误工期、护理期、营养期鉴定产生的鉴定费，该鉴定费并非必须发生的费用，不是劳动能力鉴定费，不属于工伤保险赔偿项目，本院依法不予支持。

判决结果和理由

个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依据上述法律规定，原告的工伤保险待遇损失64395元，应由顾纪明承担赔偿责任，被告承担连带赔偿责任。现被告要求扣除顾纪明已支付给原告的55000元，原告认为原告与顾纪明签订的协议书约定的款项是工伤保险赔偿外的经济补偿，不同意进行扣除。案件审理过程中，顾纪明到庭主张已经支付的55000元是工伤理赔款，要求在本案中进行扣除。

本院认为，顾纪明与原告签订的协议虽约定甲方（即顾纪明）本着人道角度出发，对乙方（即原告）给予一定的经济补偿，但综观协议的内容，结合原告方出具的收条，双方签订协议是由于顾纪明承包了被告的建设工程项目，并招用原告工作，原告发生工伤事故，顾纪明对原告负有工伤保险赔偿义务。双方基于各自对原告工伤项目待遇的认知和判断，对顾纪明给予原告经济补偿及医疗补偿数额进行协商，因此该份协议约定的补偿数额应认定为工伤赔偿费用，而不是原告理解的额外经济补偿。该协议第四条约定，原告收到顾纪明补偿金后，工伤保险理赔款归顾纪明所有，原告不得再以任何方式向顾纪明或被告主张任何权益。然原告虽收到顾纪明给付的55000元，但并未按照协议约定将工伤保险基金赔付的款项转让给顾纪明由其领取，且就其他工伤保险待遇损失提起仲裁和诉讼，那么被告及顾纪明要求将顾纪明已经给付的55000元在本案中予以扣除，为避免当事人讼累，且在本案中予以扣除并无不当，本院予以支持。

综上，被告应给付原告工伤保险待遇损失64395元，扣除顾纪明已支付给原告的55000元，被告还应给付原告9395元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款之规定，判决如下：

一、被告泰州市振发建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工伤保险待遇损失9395元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告负担（原告已垫付，被告于本判决生效之日起十日内迳交原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审　判　长　　张朵花

人民陪审员　　窦虎英

人民陪审员　　张　俊

二〇一八年十二月二十日

书　记　员　　林　超

附：相关法律及司法解释条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第九十四条个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

《工伤保险条例》

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

《江苏省工资支付条例》

第五十一条用人单位对工资支付承担举证责任……

用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。