某某与某某、宁强县羌州建筑工程有限责任公司排除妨害纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民事判决书

(2017)陕07民终281号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1993年4月13日，汉族，住陕西省宁强县，系在校学生。

委托诉讼代理人：***，男，生于1967年3月31日，汉族，初中文化，住陕西省宁强县。系原告***之父。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于1961年6月7日，汉族，高中文化，住陕西省宁强县汉源街道办事处。

委托诉讼代理人：***，陕西三泉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁强县羌州建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省汉中市宁强县汉源街道办事处羌州路北段。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，陕西三泉律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、宁强县羌州建筑工程有限责任公司排除妨害纠纷一案，不服宁强县人民法院(2016)陕0726民初815民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人宁强县羌州建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：其门面房是2007年回迁的新房，租赁给别人经营使用中发现房顶漏水，后向羌州建筑有限公司提出回迁新房存在质量问题，要求给予解决。在羌州建筑有限公司明确答复屋面漏水是二楼回迁户***屋面打洞改建、加修鱼池、假山所致后多次找***，***不予理睬又先后找居委会、城建局、质监站等有关部门均无结果。这一过程并不仅仅是反映情况。一审法院认定被上诉人***购买平台错误，该平台应属于上诉人所有，目前造成门面房漏水和影响屋面维修的主要违法建筑物至今在上诉人的屋面上，应予拆除。上诉人门面房屋面漏水达12年之久，上诉人为挽留房屋租赁人在房租上给予减少并叮嘱注意安全，一审法院没有认定该方面证据错误。上诉人曾于2016年10月9日向法院书面提出技术鉴定，但法院不接受，并非上诉人未主张权利。上诉人门面房漏水原因是被上诉人***造成的，应由***承担损失。一审法院程序违法。一审法官在一审开庭前一日通知上诉人到法院去，并未告知是开庭，且本案不应适用简易程序。

***答辩称，上诉人***房屋漏水的事实客观存在，但，房屋漏水的具体原因是房屋质量问题，还是地震造成或者是***使用造成，缺乏证据支持，因为上诉人的房屋是2004年回迁即出租，当年在使用中即发现漏水现象，而***是在2005年下半年回迁二楼住宅，则可以证实***达房屋是在***入住前已经出现漏水现象。且该房产系宁强县地震前修建的防震等级低。宁强下羌州建筑公司关于房屋漏水的回复仅仅是其单方辩解，并不能作为认定***造成造成房屋漏水的证据。关于二楼平台问题，本案中房产属于旧城改造范畴，按照当时的实际情况，开发商将二楼平台使用权出售给与此相连的住户并未违法，且***已经按照政策较难了平台购买款项，故***对该平台具有使用权。一审中为解决问题减少纠纷，在一审法院主持下，根据一审法院的协调意见，***已经拆除露面附着物并对楼面做了防水处理，同时，对楼上的落水管进行了改建，上诉人要求赔偿无据。且一审法院程序并无不当。

宁强县羌州建筑公司答辩称，***与答辩人系买卖合同关系，本案为侵权纠纷，答辩人没有实施侵权行为，上诉人称房屋存在质量问题没有证据支持，因此要求改判的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告将原告门面房屋面上的建筑物和附着物拆除，维修好屋面结构和防水。2、判令被告承担损失费用3万元。3、被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2007年10月，原告***的父亲***以原告名义购买了位于宁强县汉源镇上关街1号回迁楼第1层门面房一间，并办理产权登记。2005年，被告***回迁位于宁强县汉源镇上关街1号楼第2层住房一套，并办理产权登记。原告门面房屋面的平台与被告***住房阳台相连，***购买了该平台，并在平台上修建鱼池、假山等附着物。后原告发现门面房漏水，便找居委会、城建局、开发商宁强羌州建筑工程有限责任公司反映情况。2008年12月3日，被告宁强县羌州建筑工程公司向原告出具书面关于上关街壹号楼门面房漏水答复，以公司对一二号楼有平台的住户严禁乱开门洞，严禁在平台上修建临时建筑物，造成漏水，谁造成谁负责的原则为由，要求原告找***对其门面房进行维修，保证不漏水。原告父亲***以门面房漏水为由多次找被告***，但并未完全解决。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。判决：驳回原告***的诉讼请求。

二审中，上诉人申请证人***出庭作证，对于***证明漏水的事实予以认定，对于其损失因没有其他证据佐证，且对方提出异议，本院不予认定。本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人提出其房屋出现漏水后多次找两被上诉人没有解决，后又找相关单位均没有结果，对于这一过程一审法院仅认定为反映情况错误的上诉理由，经查，一审判决认定上诉人向相关部分反映情况，是对案件发生过程的陈述，该认定并无不当。对于上诉人提出二楼平台产权应归其所有的上诉理由，经查，被上诉人***在缴纳了相关费用后获得的是平台使用权，对该平台有使用的权利。上诉人提出造成房屋漏水的违法建筑物仍在被上诉人***的平台上，经查，一审诉讼期间，经一审法院多次协调，被告***已主动拆除全部附着物，并对原告门面房屋面做了防水处理及改建了落水管，且***的委托诉讼代理人***也未确认再漏水。上诉人要求赔偿损失3万元，没有相关证据支持。若上诉人有证据证明被上诉人的行为对其造成了损失，可以向法院重新起诉。对于上诉人提出一审法院程序违法的上诉理由，经查，一审法院开庭前向其送达了开庭传票，其亦在送达回证上签字，一审法院根据案情需要适用简易程序审理并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年五月八日

书记员***