上诉人西安银河电力电子通讯有限责任公司（以下简称银河公司）与被上诉人陕西东方电力工程有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕08民终1***4号

上诉人（原审原告）：西安银河电力电子通讯有限责任公司。住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：李莉，公司经理。

委托诉讼代理人：宋红升，陕西众致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵海飞，陕西众致律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西东方电力工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：王旭升，公司经理。

委托诉讼代理人：张宝宏，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：何煦，陕西辅衡律师事务所律师。

上诉人西安银河电力电子通讯有限责任公司（以下简称银河公司）与被上诉人陕西东方电力工程有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，陕西省靖边县人民法院于2016年12月27日作出（2016）陕0824民初795号民事判决书，东方公司不服，向本院提出上诉，本院于2017年5月27日作出（2017）陕08民终1680号民事裁定书，发回重审。陕西省靖边县人民法院于2017年12月11日作出（2017）陕0824民初4407号民事判决，银河公司不服向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人银河公司的委托诉讼代理人宋红升、赵海飞，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人张宝宏、何煦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

银河公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人损失605295元，鉴定费2万元。事实与理由：一、原审判决对上诉人与被上诉人在施工合同中的基本权利义务认定不清。（一）原审判决确认了上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《关于横靖110kv双回π接线路工程施工补充协议》的效力，根据以上协议，上诉人与被上诉人之间的法律关系是施工总承包人与分包承包人之间的建设工程施工合同关系。上述《建设工程施工合同》第5条明确约定，甲方向乙方提供施工图五份，第7.7明确约定，乙方严格按照施工图、有关文件和遵守中华人民共和国国务院令第279号《建设工程质量管理条例》。精心组织施工，确保工程质量和进度。而上诉人与被上诉人签订的补充协议明确约定被上诉人负责现场施工，施工范围是41#-68#，工程价款包含人工、机械、安装、施工等所有施工费用。本案证人马程也证明被上诉人曾和上诉人办理图纸交接事宜。由此可见：1、被上诉人承担该项目的具体施工责任；2、被上诉人知晓项目存在施工图纸也有义务按照施工图纸进行施工。（二）关于施工图上没有坐标问题，上诉人认为，施工图纸上没有坐标不违反强制性规定，根据《110kv-750kv架空输电线路施工及验收规范》（住建部第581号令）第1.0.3，“架空输电线路工程应按照批准和经会审的涉及文件施工。需要变更设计时，应经原设计单位确认。”被上诉人在施工时，应当依据施工文件，运用经纬仪、全站仪以及卫星定位方式对施工坐标进行现场测量，以确定坐标位置。复测时如果发现问题，还应当及时查明原因并予以纠正。而被上诉人从未就其施工符合规范要求进行举证。原审判决在分配举证责任时，忽略了被上诉人应当承担具体施工责任的事实，没有要求被上诉人证明其履行合同是否符合约定，反而在上诉人提交证据证明己交付施工图纸的情况下，又进一步要求上诉人证明是否提供有效的施工图纸，片面加重上诉人的举证责任。由此导致原审判决对本案基本事实的认定出现错误。二、原审判决在确定过错责任时适用法律错误。本案存在争议的63、64、65号塔基的施工是由被上诉人完成的，在塔基具体施工存在坐标不明的情况下，应当根据合同法第六十二条规定，确立由被上诉人按照通常标准或符合合同目的实现的特定标准履行。如果在具体施工中发现坐标偏差等问题，被上诉人应当根据合同法第六十条第二款的规定，履行相应的通知、协助义务，而不能单纯以上诉人应尽监督管理职责作为抗辩。原审判决在举证责任分配和确定违约责任上均存在适用法律错误的问题。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。

在本院二审庭审中上诉人补充以下事实与理由：1、一审判决认定事实存在三点错误：1、上诉人提供给被上诉人的施工图系有资质的单位--西安电力设计院出具，施工图纸真实有效，一审法院否定施工图纸的有效性毫无依据，认定事实错误；2、根据上诉人与被上诉人签订的施工合同第五条约定，上诉人应该按照合同约定向被上诉人提供施工图。根据一审查明的事实，上诉人已经按照约定交付该图纸，一审法院却以“有效图纸”这样的概念否定了上诉人与被上诉人合同约定的施工图纸。何为“有效图纸”，有效图纸的依据又是什么，一审认定毫无依据，据此认定上诉人提供图纸存在错误，认定错误；3、一审认定施工图纸上没有坐标是导致施工偏离坐标原点的原因认定错误。其一，如此大的施工工程量，没有坐标是不可能完成施工的，数十号的塔基没有坐标是不可能完成的，所以施工必然是有坐标的，而且如果没有坐标，被上诉人施工的依据又是什么。其二，根据上诉人提供的施工图纸可以确定68#塔基系π接点，62#是线路中的转角塔基，但是从该图纸中可以看出62#-68#塔基应是在一条直线上的，从施工图纸上就可以确定，另外施工图上标明了塔基之间的间距及转角度，所以在62#和68#施工正确的前提下，即使没有坐标，被上诉人也应当保证，出现错误的63、64、65号塔基应与62、68在一条直线上。然而被上诉人所施工的63、64、65号塔基偏离了62、68号塔基的直线，其施工错误明显，因此导致其施工错误的原因并非是没有坐标，一审认定上诉人没有提供坐标导致施工错误没有依据。3、一审法院适用法律错误，举证责任分配错误。上诉人为证明自己的主张，一审时提交了施工合同及补充协议，证明上诉人与被上诉人之间的施工合同关系；提交陕中科鉴定所的鉴定报告，证明被上诉人的施工存在质量问题；提交陕铭鉴（2012）013号司法鉴定意见书，证明上诉人的损失。上诉人的证据确实充分，证据链完整，已经完成了举证责任；而被上诉人的抗辩却从未提供依据，其首先否定了施工的事实，上诉人依然提供了证据证明，一审法院也已认可被上诉人施工的事实；其后被上诉人又否定其接收到了施工图纸，上诉人又举证证明了己将图纸交付给被上诉人；被上诉人在无依据的情况下又抗辩未提交施工坐标，但依然没有提供任何事实依据。被上诉人应当对其抗辩的事实承担举证责任，而非均由上诉人来举证。另外根据110-500kv架空送电线路、施工及验收规范，被上诉人本身有对塔基的定点和测量的复测义务，且其作为合同的施工方，应当对其施工的依据及合理性承担举证责任。一审法院认定由上诉人承担举证责任适用法律错误。

东方公司辩称，一审判决对双方当事人的举证责任分配明确，实体判决公正，依法应予维持。上诉人所持上诉人理由不能成立，应当驳回。1、东方公司并未介入实质性的施工，根据一审查明的事实，上诉人银河公司从电建公司承包工程以后，又非法转包给了个人马程，马程在实际施工中出现了很多问题，引发了很多矛盾，导致当时工程无法进行，在此前提下，银河公司找到东方公司要求进行协助，一方面为了回避非法转包的问题，另一方面是为了当时由东方公司介入进行协调关系。在双方谈判的过程中形成了所谓的三方协议，马程遗留的工程由东方公司接管，但是上诉人和被上诉人达成协议以后，并未征得马程的同意，所以三方协议马程没有签字。协议签订以后，东方公司无法实质性的介入工程。在此前提下，为了使工程继续进行，所以后期的塔基依然是马程指派由郭玉林继续施工，所以62-68号塔基是郭玉林施工的。施工过程中银河公司并没有向东方公司提供设计图纸，东方公司有充分的证据证明在施工中没有实际的图纸，上诉人也没有提供有效的施工图纸，在实际施工中均是由银河公司的技术人员现场指示，现场定位，郭玉林是按照银河公司的指示进行塔基的建设。上诉人虽然与被上诉人签订了补充协议，但第三人没有签字，导致东方公司无法介入施工现场。在此情况下，双方发生了矛盾，就终止了前期的合作关系。前期收取了上诉人的30万元费用，因东方在承建过程中有工资及设备等损失，经法院调解，给上诉人退回12.5万元，另外17.5万元作为东方公司的前期其他费用。在调解协议中郭玉林也是实际施工人，最终调解的结果是由上诉人与郭玉林之间进行结算，尾留的劳务费由上诉人直接向郭玉林支付，这充分说明被上诉人并没有介入施工。2、银河公司在施工过程中并没有设计图纸和坐标，涉诉以后上诉人向鉴定机构提供的图纸是没有经过审核批准的图纸。因是否偏离坐标问题，上诉人在2013年提起诉讼，当时法院要求上诉人提供设计图纸及坐标，但是其没有提供，最终撤诉。撤诉以后以律所的名义不知在哪找的图纸，但是该图纸没有设计人、审核人、校验人，没有任何人签字，所以在实际施工中根本不是依据该图纸施工的。上诉人称郭玉林实际施工的三个塔基偏离坐标不符合施工要求，所以上诉人自己进行返工，恢复到正确的位置上，但事实上上诉人返工的这个坐标与原设计的坐标依然差100多米，特别是上诉人重建的65号塔基与设计图纸的偏差距离比原65号塔基偏差更大，所以，足以说明当时就没有设计图纸。3、郭玉林所建的塔基是否偏离原点，上诉人直至现在也无法证明，因为其根本拿不出来正确的原点在那里。所以究竟是上诉人施工错误还是郭玉林施工错误目前根本无法证明。在施工现场既有上诉人负责人项目经理现场指示，又有业主聘用的监理进行监督，实际施工人郭玉林只是在上诉人的指示下提供劳务，即使塔基的质量存在问题，也应当由上诉人自行承担，被上诉人并没有实际介入施工，依法不应当承担任何责任。4、关于损失认定问题，上诉人提供的鉴定报告认定三个塔基损失60多万元，与双方诉争的标的有很大一部分没有关系。每一个塔基的成本不超过1万元，是混凝土和地脚螺丝结构，而郭玉林实际施工的就是三个塔基基础，没有参与立塔、架线。银河公司作为一个专业的电力公司，应当严格履行施工的验收程序，即使郭玉林的施工偏离原点，上诉人作为专业的电力公司也应当予以纠正，如果验收不合格就不能进行第二步工程，其明知塔基位置偏离还进行立塔、架线，造成的损失应当由上诉人自行承担。郭玉林即使有过错承担的也仅仅是塔基的返工费用。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。

银河公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告承担因不按图纸施工的63#、64#、65#地基偏离原点而给原告造成的损失605295元；2、判令被告承担两次鉴定费用4万元；3、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年9月2日，原告与案外人中建七局安装工程有限公司--马程施工队签订了《建设工程施工合同》，因马程不具有施工资质，2011年9月21日，原、被告签订了《关于横靖11OKV双回π接线路工程施工补充协议》，该协议当事人为：甲方：西安银河电力电子通讯有限公司，乙方：马程(马程未签字)，丙方：陕西东方电力工程有限公司。协议约定：关于横靖11OKV双回π接线路工程施工，经三方友好协商，达成如下协议：1、该工程人员组成：（1）甲方指派魏平正本工程项目经理，负责该工程的组织及管理；（2）甲方指派成娟负责协调三方关系，费用由甲方承担；（3）丙方聘请乙方负责本工程的全部清赔协调工作，并由丙方支付乙方的费用；（4）丙方负责现场施工，负责人：张经理、贾绪斤。2、原乙方剩余的工程量(1#-40#)由丙方继续完成。费用由乙方和丙方协商并量化（方法：成本加酬金30%，按实结算）通知甲方代扣乙方并支付丙方。3、本工程41#-68#所管辖范围的工程，由丙方负责施工。工程费用按如下方式计算：（1）41#-68#所管辖范围的工程按照17万元/公里计算（本价格包括人工、机械、安装、施工等所有施工费用）;（2）施工所需的地材由丙方购买，甲方认质认价，据实结算；（3）41#-68#一处跨越高速公路费用按照2万元单独计算。（4）41#-68#工程原则上无误工费。但在实际施工中确有误工，由三方确认，按照甲方60%，丙方40%各自承担。4、由于本工程两段（1#-40#和41#-68#）施工难易程度不同，三方认为1#-40#施工容易，41#-68#施工难度较大。经甲乙双方协商，乙方所完成工程按照11.5万元/公里结算。5、本协议未尽事宜三方协商解决。此后，原告于2011年9月23日付给被告工程款30万元。2012年8月20日，原告施工架线时，发现63#、64#、65#塔基偏离。2013年12月3日，陕西中科司法鉴定所出具陕中科J鉴字（2013）第14号《司法鉴定报告书》（补充鉴定意见），鉴定意见为：一、63号、64号、65号新旧塔基形成偏离，其中偏离距离分别是11.98米、8.18米、3.49米。二、现因没有原塔基设计坐标位置的图纸，故无法对比新旧塔基那个更符合设计要求。三、如果能提供原塔基设计坐标位置的图纸，我所将出具补充鉴定意见。2016年9月1日，陕西中科司法鉴定所出对63#、64#、65#塔基的中心坐标作了补充鉴定：1、63号塔基，新塔基与设计位置的距离为139.112m;旧塔基与设计位置的距离为145.32m。2、64号塔基，新塔基与设计位置的距离为141.163m;旧塔基与设计位置的距离为147.739m。65号塔基，新塔基与设计位置的距离为154.284m;旧塔基与设计位置的距离为153.344m。2012年10月13日，原告由陕西周佳周律师事务所委托陕西铭建司法会计鉴定所出具陕铭鉴字[2012]013号司法鉴定意见书，鉴定意见为：63#、64#、65#铁塔工程报废及拆除、重建需花费605295元。

一审法院另查明，2012年，原告就被告东方公司所干工程量的确认及要求其返还剩余工程款、并赔偿损失以及解除施工合同等涉诉本院，原审法院于2012年7月27日经调解，作出（2012）靖民初字第01751号民事调解书，调解协议内容为：一、解除西安银河电力电子通讯有限责任公司与陕西东方电力工程有限公司于2011年9月21日达成的《横靖110KV双回π接线工程施工补充协议》；二、陕西东方电力工程有限公司于2012年8月2日前退还给西安银河电力电子通讯有限责任公司工程款125000元；三、从本协议达成之日起双方因《横靖110KV双回π接线工程施工补充协议》产生的一切债权债务全部清结，互不再追究对方的一切责任；四、关于横靖110KV双回π接线工程的铁塔基础施工是否符合设计要求的问题，由西安银河电力电子通讯有限责任公司与陕西东方电力工程有限公司另行协商处理；五、从本协议达成之日起拖欠被告郭玉林的相关费用由银河电子负责清偿；六、银河电子与郭玉林于2012年4月7日达成的调解协议书中确定的下余工程款34700元，由银河电子通讯有限公司于2012年8月2日前一次性付清。郭玉林此后不得阻挡银河电子与正常施工，否则，将承担法律责任；七、银河电子自愿放弃其他诉讼请求。另外，证人马程在被告施工过程中受雇于原告。

一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，虽然乙方马程未签字，但在被告施工过程中马程又受雇于原告，并负责协调工作，对该补充协议乙方马程应当知晓，且该协议内容并不违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。依照协议，在被告施工过程中，原告应当为其提供施工图纸，并有现场负责人监管，对施工过程中可能出现的问题应当及时纠正。根据陕西中科司法鉴定所出对63#、64#、65#塔基的中心坐标作出的补充鉴定，原告对被告所作的塔基进行了拆建，但原告所建的塔基与原设计差距仍有139.112m、141.163m、154.284m差距，并非按原设计图纸进行施工。而庭审中，原告申请证人马程在出庭作证时称，施工图纸上没有坐标，塔基的位置的确定是以肉眼观察是否在一条线上。可见，在被告施工过程中原告未能向被告提供有效的施工图纸，致被告在施工过程中63#、64#、65#塔基偏离设计原点，系原告过错所致。故对原告的诉讼请求依法予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告西安银河电力电子通讯有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9852元，由原告西安银河电力电子通讯有限责任公司负担。

二审另查明，上诉人新建塔基与其原设计的坐标位置亦不一致。上诉人在二审中陈述,按照行业规定,工程施工时设计院先进行“交桩”,施工单位有根据图纸进行复测的责任。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实相同,故本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议的主要焦点是：被上诉人对上诉人诉讼主张的诉争塔基偏离设计坐标位置造成的损失应否承担责任的问题。上诉人与被上诉人于2011年9月21日签订了《横靖110KV双回π接线工程施工补充协议》，虽然乙方马程未签字，但该补充协议对其双方具有约束力。后经上诉人另案诉讼，陕西省靖边县人民法院于2012年7月25日作出的（2012）靖民初字第01751号民事调解书，解除该补充协议。且双方在该调解书的第四条约定：“关于横靖110KV双回π接线工程的铁塔基础施工是否符合设计要求的问题，由西安银河电力电子通讯有限责任公司与陕西东方电力工程有限公司另行协商处理。”据此,上诉人与被上诉人签订的前述补充协议虽于2012年7月25日解除,但诉争塔基在此之前业己建成且属于补充协议约定的施工范围，双方之间形成施工合同关系,该补充协议的解除不影响合同中结算和清理条款的效力,双方对解除之前已履行部分仍然可以依据该补充协议主张权利。被上诉人抗辩其没有实际介入诉争工程,不应当承担任何责任的理由与事实不符,本院不予采

信。

关于诉争塔基偏离的责任承担问题。本案诉争原63#、64#、65#塔基原建坐标位置与上诉人诉讼主张的坐标位置有较大偏离，上诉人认为系被上诉人未按设计图纸进行施工，致使诉争塔基偏离设计坐标，故应由被上诉人赔偿其相应损失，但双方对上诉人是否向施工方提供了塔基设计坐标位置图纸的事实，各执一词。上诉人在原审庭审中申请的证人马程（系上诉人雇佣人员，负责协调工作）出庭作证称，施工图纸上没有坐标，塔基位置的确定是以肉眼观察是否在一条线上。在本院二审中，关于诉争工程的施工顺序问题上诉人陈述为：“按照行业规定，工程施工时设计院应先进行‘交桩’，施工单位有根据图纸进行复测的责任”。上诉人所称“设计院”应为诉争工程的设计单位，应属于上诉人方派出人员。设计单位的工作人员对于施工位置的确定应当是准确的，其在施工时如果向施工方进行了“交桩”，那么诉争塔基所建位置应当是由设计单位首先确定了的，施工方之后在施工中虽然有根据图纸进行复测的责任，但对于坐标位置的确定责任，显然在上诉人派出的设计单位。而经鉴定，诉争塔基的坐标位置与上诉人主张的设计坐标位置偏差值均在145米以上，施工方复测后所建塔基偏差到这么远的位置，极不合理，在日常施工中施工方所建工程与发包方确定的位置发生这样大的偏差也极为少见。就是出现这种情形了，如此大的偏差值，在交工验收时接收方也应当是能够及时发现的。上诉人诉讼主张诉争塔基偏离设计原点，要求由被上诉人承担损失赔偿责任，但其所举证据不足，应当承担相应的不利后果，故本院对其上诉主张不予支持。

综上所述，西安银河电力电子通讯有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10050元，由上诉人西安银河电力电子通讯有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　燕

审　判　员　　张彩莲

代理审判员　　张　瑜

二〇一八年八月二十七日

书　记　员　　马　元