某某与江苏延陵建设有限责任公司、某某中建设工程施工合同纠纷一案的判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）常民终字第1056号

上诉人（原审原告）***，男，1968年3月26日生，汉族，安徽省芜湖市人。

委托代理人黄秀英，江苏宏锦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）江苏延陵建设有限责任公司。

法定代表人万新良，该公司董事长。

委托代理人潘向勇，江苏金长安律师事务所律师。

委托代理人张光华，江苏金长安律师事务所律师。

原审被告**中，男，1968年9月23日生，汉族，江苏省常州市人。

上诉人***与被上诉人江苏延陵建设有限责任公司（以下简称延陵公司）、原审被告**中建设工程施工合同纠纷一案，常州市新北区人民法院于2013年6月3日作出（2013）新民初字第1929号民事判决，上诉人***对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审情况：

***诉称，延陵公司系常州市新北区春江镇百馨西苑一期工程的总承包方，并于2008年8月将其中部分工程（即13、18、19幢）的木工、瓦工部分转包给其。施工结束后，至2012年3月9日，经延陵公司**中与其结算，尚应支付其工程款31万元，并出具了结算单。现诉至法院，故要求**中、延陵公司立即支付该欠款31万元，并承担本案诉讼费。

**中辩称，结账单系其所写，该欠款也由其个人承担。其承包的百馨西苑一期13、18、19幢的工程款已与发包方延陵公司结算，并已支付完毕。

延陵公司辩称，***和其公司之间没有建立建设合同法律关系，其公司也没有与***达成欠款协议，**中不是其公司员工。百馨西苑一期13、18、19幢房屋整体建筑施工是由**中找人、带一帮人进行施工的，所以应驳回***对其公司的诉讼请求。**中是本案的第一被告，与本案具有事实和程序上的利害关系，为了查明案件事实，请求法庭通知**中到庭，否则无法查明案件事实。按照谁主张谁举证的原则，应由***提供证据。

原审法院经审理查明，延陵公司系常州市新北区春江镇百丈百馨西苑一期工程总承包方，其中13、18、19幢房屋的建造也包含在内。延陵公司将该工程土建、水电工程交由**中施工，但**中非延陵公司员工。此后，**中将该工程中的木工、瓦工部分劳务分包给***，并于2008年8月6日由**中（作为甲方）与***（作为乙方）签订了施工承包协议，约定：由甲方将百馨西苑一期13、18、19幢楼的瓦工、木工承包给乙方，总价为1695960元，工程单项变更人工费在1000元以内的不予调整，超过以上范围的按现行定额30元／工日结算，由本项目部签证的工单按60元／工日结算，付款期限为春节前付至已经完成工程量总价的70%，工程竣工验收后付至总价的80%，余款在工程完工后一年内付清。同日，***签署了向江苏延陵建设有限责任公司一O一项目部作出的施工质量承诺书，对上述承接的工程作质量承诺，确保达到市优质工程。同日，***还向该项目部签署了安全生产承诺书，确保在施工过程中不发生一起安全事故。此后，***组织工人按约施工，该工程已于2010年竣工验收并已交付使用。2011年，***组织工人对上述房屋进行了部分修补。之后，**中陆续向***支付了工程款141万元。2012年3月9日，**中向***出具了结账单，载明“兹有***承包瓦工、木工，房号是18#、19#、13#房，总面积14182㎡，总价1701840元，已付141万元，余款：29万＋修补2万＝31万正.（百丈百馨苑工地）叁拾壹万元正。”此后，***向**中催要无着，导致讼争。

原审另查明，**中于2012年10月20日向延陵公司出具了承诺书，认可：其在延陵公司承建的所有工程均属于其承包施工；所有的工程款均已由延陵公司支付到位。延陵公司以此证明关于百馨苑13、18、19幢房屋的转包建筑工程款，**中和延陵公司已经结清，***施工的工程款均系向**中催要并由其支付。***陈述其自2012年结账单之后曾向延陵公司要过款，但延陵公司予以否认。

原审法院经审理认为，违反法律强制规定的合同无效，当事人依据无效合同取得的财产应予返还；建设工程施工合同中，实际施工人与违法分包人、转包人与违法分包人之间的合同均无效的，违法分包人应承担所欠实际施工人工程款的清偿责任，转包人对违法分包人的清偿责任在其欠付范围内承担连带责任。延陵公司在建设工程总承包后，将其中13、18、19#楼的整体土建、水电工程交由不具备施工资质的个人**中进行施工，虽其未提交合同说明该性质是部分分包还是转包，但该行为违反了建筑法的强制规定而属于无效。**中在违法承包后又将其中的劳务工程分包给不具备劳务承包施工的个人即***，该行为也违反了法律强制性规定而属于无效。合同无效后双方应依法返还依照合同实际取得部分，但鉴于***已按约定实际完成了施工且已竣工验收交付，劳务也无法返还，故可按合同约定进行结算。**中与***已于2012年3月9日达成了结算，明确尚应支付给***劳务工程款31万元，此款**中应予清偿。依照最高法院建设工程施工合同司法解释规定，实际施工人可以突破合同相对性，进而要求与其不存在合同关系的发包人、违法分包人等承担连带有限连带责任的前提是发包人与总承包人之间、违法分包人与违法承包人之间、违法转包人与违法承包人之间就各自之间存在的合同中有关工程款并未实际结算或者并未实际支付完毕，即一旦工程款给付完毕，则不再向实际施工人承担与其无合同关系的工程款支付的连带责任。***作为实际施工人，在违法分包人即延陵公司已经向违法承包人**中结清涉及讼争建设工程的所有工程款后，无权再要求延陵公司对**中所欠原告的工程款承担连带清偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十三条、第二十四条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、**中于本判决生效之日起十五日内向***支付建设劳务工程余款31万元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5950元，由**中承担

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称，原审审理中，2013年3月4日就已法庭辩论结束，原审法院于2013年3月22日却向**中进行询问，延陵公司也是于2013年5月23日才提供**中的承诺书，原审法院并未向其进行送达，仅于2013年5月23日重新开庭时出示一下，就据此作出判决，程序违法。其已提供签证单，足以证明**中系延陵公司的工作人员或代理人，但原审判决只字未提。延陵公司未能提供充分证据证明其公司与**中间存在承包关系和其公司已向**中付清工程款。**中系延陵公司的代理人，**中与其签订协议、进行结算，均应由延陵公司承担相应法律后果。退一步讲，即使延陵公司与**中间存在承包关系，由于延陵公司与**中间的转包合同违法，作为实际施工人，其也可突破合同相对性，有权要求延陵公司与**中承担连带责任。

被上诉人延陵公司答辩称，**中经多次传唤不到庭。后来找到了**中，**中就本案相关事实进行了举证，这些证据没有超出举证期限。**中与本案有事实和利害关系，为查明本案尽可能要求**中到庭，是合理的。原审法院审理程序合法。**中不是其公司员工，***也没有提供任何证据证明**中是其公司员工或代理人。其公司未和***订立过任何合同或结算协议，且***也从向其公司主张过工程款、劳务费用等。***提供的协议、结账单，**中均是以其个人名义出具的，称**中是延陵公司的员工或存在代理关系，不符合事实。按***的理解，发包方是整个工程的发包方，即火炬置业，故***应该起诉火炬置业。

原审被告**中未作答辩。

二审中，针对原审判决确认事实部分，***认为：延陵公司是负责百馨西苑一期整个工程的施工。**中在该一期工程的工地上负责，没有证据证明**中不是延陵公司职工。**中将该部分工程进行分包是代表延陵公司的行为，因为延陵公司是该工程的总承包方。已支付的款项也是延陵公司通过**中支付的。其不光向**中，也向延陵公司催要过欠款。不认可**中出具的承诺书。各方当事人对原审其余查明的事实均无异议，本院依法对原审判决确认事实部分中双方当事人均无异议部分的事实予以确认。

二审中，经查阅原审卷宗又查明，***在原审中除提供了2008年8月6日施工承包协议、2012年3月9日结账单外，还提供了其于2008年8月6日出具的施工质量承诺书和安全生产承诺书，上面仅有“***”的签名和印章，无其他签名和印章。延陵公司对该两份承诺书未予认可。此外，原审法院曾于2013年3月4日第一次开庭。2013年5月23日，原审法院又恢复法庭调查，进行了第二次庭审，当庭出示了询问笔录，进行了证据的举证质证。

二审又查明，延陵公司曾以民间借贷为由起诉**中、王志琴（**中妻子），经法院主持调解达成了调解协议，明确：**中至2010年2月10日结欠延陵公司借款1750万元，**中以延陵公司名义实际已施工完毕的尚应收工程款转由延陵公司收取并由延陵公司承担由此造成的风险，并将此款从借款中予以抵扣外，**中认可尚欠延陵公司借款780万元。延陵公司同意放弃280万元，余款500万元由**中、王志琴共同分别自2012年起每年于6月底、12月底各归还50万元，至2016年12月底止全部清偿完毕。在此期间，此500万元不再计算利息。上述付款每期可给予1个月宽限期。如**中、王志琴不能在宽限期内偿还，任一期不履行，延陵公司放弃的280万元不再放弃，并有权要求**中、王志琴共同按780万总款，包括未到期部分，直接向法院申请强制执行。

二审中，***还提供了钢筋分配表、签证单等，上面均有“**中”的签名，并加盖了延陵公司的相关印章。

本院认为，关于原审程序问题，原审法院确于2013年3月4日进行了第一次庭审。此后，原审法院向**中制作了询问笔录，并于2013年5月23日恢复法庭调查，进行了第二次庭审，出示询问笔录，对证据当庭进行了质证。原审程序并无不妥。***称**中系延陵公司的工作人员或代理人。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。因此，是否构成职务行为应符合三个要件：1、行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员；2、行为人在从事行为时必须是以法人的名义进行；3、行为后果由法人承担。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。因此可见，构成代理行为的要件也有三：1、被代理人给代理人授权行为；2、代理人以被代理人的名义同第三人进行法律行为；3、被代理人对代理人的代理后果承担责任。本案中，**中在与***签订协议、进行结算时，均明确是以**中个人名义，并未提及延陵公司，自不构成职务行为或代理行为。***还称“即使延陵公司与**中间存在承包关系，由于延陵公司与**中间的转包合同违法，作为实际施工人，其也可突破合同相对性，有权要求延陵公司与**中承担连带责任”。**中与***间系工程的清包关系。现行法律规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加违法转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。目前，扣除应付工程款，**中尚欠延陵公司巨额款项，自不可能存在延陵公司再在欠付工程款范围内承担责任之说。当然，基于保护农民工个体，确在工伤、农民工工资支付等方面有一些特别规定，但对作为实际施工人的***自不适用。

综上，***的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5950元，公告费600元，合计6550元，由上诉人***负担

本判决为终审判决。

审判长　　丁飞

审判员　　奚旭

审判员　　张斌

二〇一四年三月三日

书记员　　许星